Direito dos Tratados e Convenção de Viena de 1969

O que mais cai

Do que trata o tópico

Este tópico ensina como nasce, vale, se aplica e acaba um tratado internacional, e como ele entra no direito brasileiro. A primeira parte segue a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 7.030/2009. A segunda parte segue a Constituição: quem celebra o tratado, quem o aprova e que lugar ele ocupa entre as normas do país.

Base legal

• Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigos 1 a 85 e Anexo, promulgada pelo Decreto nº 7.030/2009 (arts. 1º a 3º), com reserva aos Artigos 25 e 66.
• Constituição Federal, art. 5º, §§ 2º a 4º; art. 49, I; art. 84, VII e VIII.
• Súmula Vinculante nº 25.

Conteúdo

Conceito de tratado e âmbito da Convenção

No passado, as regras entre Estados vinham sobretudo do costume, isto é, da prática repetida que os Estados aceitam como obrigatória. O tratado escrito trouxe certeza: o texto mostra quem se obrigou, a quê e desde quando. O preâmbulo da Convenção reconhece a importância cada vez maior dos tratados como fonte do Direito Internacional.

O conceito legal está no Artigo 2. A palavra exata cai em prova:

a)"tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;

Os elementos do tratado são: acordo de vontades, forma escrita, partes estatais, regência pelo Direito Internacional e qualquer número de instrumentos conexos. Cada elemento exclui uma figura parecida: o ato unilateral, o acordo verbal, o contrato com empresa privada e o contrato regido pelo direito interno.

A denominação não muda a natureza do ato. Convenção, acordo, pacto, protocolo, carta, estatuto, tratado e convênio são nomes que a prática usa, e todos são tratados se cumprem os elementos do Artigo 2. Uma troca de notas entre dois ministérios das relações exteriores pode formar um tratado com "dois ou mais instrumentos conexos".

O Artigo 2, parágrafo 2, diz que essas definições valem só para a Convenção. Elas não prejudicam o sentido que o direito interno de cada Estado dá às mesmas palavras.

A doutrina majoritária separa o tratado do acordo de cavalheiros (gentlemen's agreement). O acordo de cavalheiros é um compromisso político ou moral entre governantes, que não é regido pelo Direito Internacional e por isso não gera obrigação jurídica.

A doutrina classifica os tratados por vários critérios. Pelo número de partes, o tratado é bilateral (duas partes) ou multilateral (três ou mais). Pela possibilidade de ingresso posterior, o tratado é aberto (admite adesão) ou fechado (não admite). Pela função, o tratado-contrato regula interesses recíprocos e concretos, como um acordo de comércio, e o tratado-lei (ou tratado normativo) cria regras gerais para muitos Estados, como a própria Convenção de Viena.

O âmbito da Convenção é curto: ela se aplica aos tratados entre Estados. A expressão "organização internacional" significa uma organização intergovernamental. Os tratados celebrados por organizações internacionais ficam fora desta Convenção e têm outra convenção de Viena, posterior, só para eles.

O Artigo 3 resolve o que acontece com os acordos que ficam de fora. Se o acordo é entre um Estado e outro sujeito de Direito Internacional, entre esses outros sujeitos, ou não é escrito, a Convenção não se aplica a ele, mas isso não prejudica:

• a eficácia jurídica desses acordos;
• a aplicação a eles das regras da Convenção que valem como Direito Internacional independentemente da Convenção;
• a aplicação da Convenção às relações entre Estados num acordo em que também são partes outros sujeitos de Direito Internacional.

Assim, o acordo oral entre dois Estados obriga pelo costume, fora da Convenção. A Convenção também se aplica aos tratados que criam uma organização internacional e aos tratados adotados dentro de uma organização, sem prejuízo das normas próprias da organização.

A Convenção não retroage. Ela só se aplica aos tratados concluídos por Estados depois que ela entrou em vigor para esses Estados. A ressalva do Artigo 4 é que muitas regras da Convenção já eram costume internacional antes dela, e essas regras continuam a valer pelo costume para os tratados antigos.

Na prática, o Estado de Alfa e o Estado de Beta assinam um "Memorando de Entendimento" escrito, regido pelo Direito Internacional, sobre pesca na fronteira. O nome "memorando" não impede que o ato seja tratado, porque o Artigo 2 aceita qualquer denominação.

Como a banca cobra: a questão diz que o nome do instrumento define se ele é tratado, ou trata o acordo fora da Convenção como acordo sem eficácia.

Celebração: plenos poderes, adoção e consentimento

Todo Estado tem capacidade para concluir tratados. O Estado, porém, é uma pessoa jurídica e age por meio de pessoas físicas. O problema que a Convenção resolve é saber quem fala pelo Estado e em que momento o Estado fica obrigado.

Plenos poderes são um documento expedido pela autoridade competente de um Estado que designa uma ou mais pessoas para representar o Estado na negociação, na adoção ou na autenticação do texto, para manifestar o consentimento ou para praticar outro ato relativo ao tratado. A pessoa que recebe os plenos poderes é chamada de plenipotenciário.

Uma pessoa é considerada representante do Estado se apresentar plenos poderes apropriados. Também é representante a pessoa sem plenos poderes quando a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias mostram que o Estado quis dispensar o documento.

O Artigo 7, parágrafo 2, lista quem representa o Estado em virtude das funções, sem apresentar plenos poderes. A lista e o alcance de cada um caem em prova:

a)os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;

b)os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;

c)os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

O chefe de missão diplomática (o embaixador) só adota o texto, e só do tratado entre o seu Estado e o Estado onde ele está acreditado. Para assinar com efeito de consentimento, o embaixador precisa de plenos poderes.

O ato praticado por quem não é representante do Estado não produz efeitos jurídicos. A exceção é a confirmação posterior pelo próprio Estado.

A adoção do texto encerra a negociação e fixa o conteúdo. A regra é o consentimento de todos os Estados que participam da elaboração. Na conferência internacional, a regra muda:

1. A adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.

O quórum conta os presentes e votantes, e não todos os Estados convidados. A adoção do texto não obriga o Estado a cumprir o tratado: ela só fixa o texto.

A autenticação torna o texto autêntico e definitivo. Ela segue o processo previsto no texto ou acordado pelos Estados. Na falta desse processo, a autenticação se faz pela assinatura, pela assinatura ad referendum ou pela rubrica do texto ou da Ata Final da Conferência.

O passo seguinte é o consentimento em obrigar-se, que é o momento em que o Estado aceita ficar vinculado. O Artigo 11 lista os meios:

Artigo 11 Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um Tratado O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.

A lista é exemplificativa, porque admite "quaisquer outros meios, se assim acordado". Ratificação, aceitação, aprovação e adesão são, para a Convenção, o ato internacional pelo qual o Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento. A ratificação é ato internacional, e não ato de direito interno: no Brasil, a aprovação do Congresso não é ratificação.

A assinatura vale como consentimento definitivo em três casos:

• quando o tratado dispõe que a assinatura terá esse efeito;
• quando os Estados negociadores acordaram, de outra forma, dar esse efeito à assinatura;
• quando a intenção do Estado decorre dos plenos poderes do representante ou foi manifestada na negociação.

A rubrica tem o valor de assinatura quando os Estados negociadores assim concordaram. A assinatura ad referendum, isto é, sujeita a confirmação, vale como assinatura definitiva quando o Estado a confirma. Fora desses casos, a assinatura só autentica o texto e mostra a intenção de seguir adiante. A doutrina chama esses tratados de tratados em forma simplificada.

O consentimento pela troca de instrumentos vale quando os instrumentos dizem que a troca produz esse efeito ou quando os Estados assim acordaram. A ratificação é exigida quando o tratado assim dispõe, quando os negociadores assim acordaram, quando o representante assinou o tratado sujeito a ratificação ou quando a intenção de assinar sob reserva de ratificação decorre dos plenos poderes ou da negociação. A aceitação e a aprovação seguem condições análogas às da ratificação.

A adesão é o meio do Estado que não participou da negociação ou não assinou o tratado. Ela cabe quando o tratado a prevê, quando os negociadores acordaram que o Estado pode aderir ou quando todas as partes acordaram isso depois. O tratado que admite adesão é o tratado aberto.

Salvo regra diversa do tratado, o instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão produz o consentimento na sua troca, no seu depósito junto ao depositário ou na notificação, se assim for convencionado.

O consentimento com só parte do tratado exige permissão do tratado ou acordo dos outros contratantes, sem prejuízo das regras sobre reservas.

Na prática, o Ministro das Relações Exteriores de Alfa assina, sem apresentar plenos poderes, um tratado bilateral que prevê consentimento pela assinatura. O ato é válido, porque o ministro representa o Estado para todos os atos da conclusão.

Como a banca cobra: a questão dá ao embaixador o poder de "todos os atos", troca "presentes e votantes" por "todos os Estados" ou diz que o ato sem autorização não pode ser confirmado.

Reservas

O tratado multilateral reúne Estados com sistemas jurídicos diferentes. Se o Estado tivesse de aceitar tudo ou nada, muitos ficariam de fora. A reserva permite que o Estado entre no tratado e afaste ou modifique alguns dispositivos para si.

O conceito está no Artigo 2:

d)"reserva" significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado;

A declaração interpretativa, que só diz como o Estado entende um dispositivo, não é reserva quando não exclui nem modifica efeito. Como o nome é irrelevante, uma "declaração interpretativa" que na verdade exclui efeito jurídico é reserva.

A doutrina majoritária entende que a reserva é própria dos tratados multilaterais. No tratado bilateral, a "reserva" equivale a uma nova proposta: se a outra parte aceita, o texto muda para os dois; se não aceita, o tratado não se forma.

O Artigo 19 traz a regra e as três proibições. A lista cai inteira:

Artigo 19 Formulação de Reservas Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que:

a)a reserva seja proibida pelo tratado;

b)o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou

c)nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

A regra é a liberdade de reservar. A alínea "c" só se aplica quando o tratado nada diz, e então vale o teste da compatibilidade com o objeto e a finalidade.

A aceitação da reserva pelos outros Estados segue regras diferentes conforme o caso. O Artigo 20 separa quatro situações:

• reserva expressamente autorizada pelo tratado: não precisa de aceitação posterior, salvo se o tratado exigir;
• tratado de poucos negociadores, em que a aplicação integral é condição essencial do consentimento de cada um: a reserva precisa da aceitação de todas as partes;
• tratado constitutivo de organização internacional: a reserva precisa da aceitação do órgão competente da organização, salvo disposição diversa;
• demais casos: aplicam-se as regras do parágrafo 4.

O parágrafo 4 traz o sistema flexível, que é o mais cobrado. A aceitação da reserva por outro Estado contratante torna o autor da reserva parte no tratado em relação a esse Estado. A objeção à reserva não impede a entrada em vigor do tratado entre quem objetou e quem reservou, salvo se quem objetou manifestar expressamente a intenção contrária. O ato de consentimento com reserva produz efeito logo que pelo menos outro Estado contratante aceitar a reserva.

A aceitação pode ser tácita. O prazo cai em prova:

1. Para os fins dos parágrafos 2 e 4, e a não ser que o tratado disponha diversamente, uma reserva é tida como aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for posterior.

Se o Estado só consente com o tratado depois desses doze meses, o marco é a data do seu consentimento. O prazo conta do recebimento da notificação, e não da formulação da reserva.

Os efeitos da reserva estão no Artigo 21. A reserva estabelecida modifica as disposições atingidas, na medida da reserva, nos dois sentidos: para o autor nas relações com a outra parte, e para a outra parte nas relações com o autor. Esse efeito de mão dupla é a reciprocidade das reservas.

A reserva não modifica o tratado entre as demais partes nas suas relações entre si. Se o Estado objetou à reserva mas não se opôs à entrada em vigor do tratado com o autor, as disposições atingidas pela reserva não se aplicam entre os dois, na medida da reserva.

A reserva pode ser retirada a qualquer momento, e a retirada não depende do consentimento do Estado que a aceitou. A objeção também pode ser retirada a qualquer momento. As duas regras valem salvo disposição diversa do tratado. A retirada da reserva só produz efeito em relação a outro Estado quando esse Estado recebe a notificação; a retirada da objeção só produz efeito quando o autor da reserva recebe a notificação.

O Artigo 23 exige forma escrita. A reserva, a aceitação expressa e a objeção são escritas e comunicadas aos Estados contratantes e aos outros Estados que podem se tornar partes. A retirada da reserva ou da objeção também é escrita.

A reserva feita na assinatura sujeita a ratificação, aceitação ou aprovação precisa ser confirmada formalmente no momento do consentimento, e conta como feita na data da confirmação. Já a aceitação expressa ou a objeção feita antes dessa confirmação não precisa ser confirmada.

Na prática, Alfa ratifica um tratado multilateral com reserva ao artigo que trata de arbitragem. Beta recebe a notificação e fica em silêncio por doze meses; Gama objeta, mas não se opõe à vigência do tratado com Alfa. Entre Alfa e Beta, a reserva vale nos dois sentidos; entre Alfa e Gama, o artigo da arbitragem não se aplica, na medida da reserva; entre Beta e Gama, o tratado vale inteiro.

Como a banca cobra: a questão troca o prazo de doze meses, conta o prazo da formulação da reserva ou diz que a objeção impede, sempre, a vigência do tratado entre os dois Estados.

Entrada em vigor e aplicação provisória

O consentimento de um Estado não basta: o tratado precisa entrar em vigor, isto é, começar a obrigar as partes. A regra principal é a vontade das partes.

O tratado entra em vigor na forma e na data previstas nele ou acordadas pelos negociadores. Na falta de regra, o tratado entra em vigor quando todos os Estados negociadores manifestarem o consentimento. Se o Estado consente depois da entrada em vigor, o tratado vigora para ele na data do seu consentimento, salvo disposição diversa.

Algumas regras valem desde a adoção do texto, antes da vigência, porque sem elas o tratado nunca chegaria a vigorar: autenticação, consentimento, data da entrada em vigor, reservas e funções do depositário.

O Artigo 18 protege o tratado no período entre a assinatura e a vigência. O Estado deve abster-se de atos que frustrariam o objeto e a finalidade do tratado em dois casos:

• se assinou ou trocou instrumentos sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não manifestar a intenção de não se tornar parte;
• se já consentiu em obrigar-se, no período anterior à entrada em vigor, desde que esta não seja indevidamente retardada.

O dever do Artigo 18 é de abstenção, e não de cumprimento. A doutrina liga esse dever ao princípio da boa-fé.

A aplicação provisória permite usar o tratado, ou parte dele, antes da vigência. Ela ocorre se o próprio tratado dispuser ou se os negociadores acordarem de outra forma. A aplicação provisória termina para o Estado que notificar os outros da intenção de não se tornar parte, salvo regra diversa.

O Brasil fez reserva ao Artigo 25, porque a aplicação provisória deixaria o Executivo aplicar o tratado antes da aprovação do Congresso.

Na prática, um tratado multilateral prevê vigência no trigésimo dia depois do depósito de um certo número de ratificações. Se o tratado não tivesse essa cláusula, só entraria em vigor quando todos os negociadores consentissem.

Como a banca cobra: a questão troca "todos os negociadores" por "maioria" ou transforma o dever de abstenção do Artigo 18 em dever de cumprir o tratado.

Observância, aplicação e interpretação

O princípio que sustenta todo o Direito dos Tratados está no Artigo 26:

Artigo 26 Pacta sunt servanda Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.

A boa-fé proíbe o cumprimento só formal, que segue a letra e frustra o objetivo. O princípio vale para o tratado "em vigor": o tratado assinado e ainda não vigente gera só o dever do Artigo 18.

O Artigo 27 completa o Artigo 26:

Artigo 27 Direito Interno e Observância de Tratados Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

O Estado não pode alegar a própria Constituição, uma lei nova ou uma decisão judicial interna para descumprir o tratado. Se a lei interna contraria o tratado, o Estado responde no plano internacional. A ressalva do Artigo 46 trata de outro assunto: a violação manifesta de norma interna de importância fundamental sobre competência para concluir tratados, que pode viciar o consentimento.

O tratado não retroage. Salvo intenção diferente, ele não obriga a parte quanto a ato ou fato anterior à sua entrada em vigor, nem quanto a situação que deixou de existir antes dela. O tratado obriga a parte em todo o seu território, salvo intenção diferente. Assim, o Estado federal não pode dizer que o tratado não vale numa província.

Os tratados sucessivos sobre o mesmo assunto seguem o Artigo 30, sem prejuízo do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, que dá prevalência às obrigações da Carta. As regras são estas:

• se o tratado diz que está subordinado a outro, ou que não é incompatível com outro, prevalece o outro;
• se todas as partes do tratado anterior são partes do posterior, o anterior só se aplica no que for compatível com o posterior;
• entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte só em um deles, rege o tratado em que os dois são partes.

A interpretação busca o sentido do texto. A regra geral está no Artigo 31:

1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.

O parágrafo 1 junta quatro critérios: boa-fé, sentido comum dos termos, contexto e objetivo e finalidade. O contexto compreende o texto, o preâmbulo e os anexos. Ele inclui também o acordo relativo ao tratado feito entre todas as partes na conclusão e o instrumento de uma ou várias partes aceito pelas outras.

Junto com o contexto, contam o acordo posterior entre as partes sobre interpretação ou aplicação, a prática posterior que mostra o acordo das partes e as regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis entre elas. Um termo tem sentido especial se ficar estabelecido que essa era a intenção das partes.

Os meios suplementares, como os trabalhos preparatórios e as circunstâncias da conclusão, têm papel secundário. Eles servem para confirmar o sentido obtido pelo Artigo 31, ou para determinar o sentido quando a regra geral deixa o texto ambíguo ou obscuro ou leva a resultado manifestamente absurdo ou desarrazoado.

O tratado autenticado em duas ou mais línguas faz fé igualmente em cada uma, salvo se o tratado ou as partes determinarem que um texto prevalece. Se a diferença de sentido persiste, adota-se o sentido que melhor concilia os textos, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado.

Na prática, o Estado de Pi aprova lei interna que proíbe a importação de um produto que o tratado bilateral com Rô garante. Pi não pode invocar a lei para justificar o descumprimento e responde perante Rô no plano internacional.

Como a banca cobra: a questão cria exceção constitucional ao Artigo 27, põe os trabalhos preparatórios como meio principal ou aplica o tratado posterior a quem não é parte dele.

Tratados e terceiros Estados

O tratado é um acordo de vontades, e quem não consentiu não pode ser atingido. Terceiro Estado é o Estado que não é parte no tratado. A regra geral é o efeito relativo dos tratados:

Artigo 34 Regra Geral com Relação a Terceiros Estados Um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento.

A Convenção trata a obrigação e o direito de modo diferente. A obrigação nasce para o terceiro se as partes tiverem a intenção de criá-la e o terceiro a aceitar expressamente, por escrito. O direito nasce se as partes tiverem a intenção de conferi-lo e o terceiro consentir, e esse consentimento é presumido até indicação em contrário, salvo disposição diversa do tratado.

A diferença tem lógica: ninguém recebe um dever sem dizer sim por escrito, mas quem recebe um benefício presumivelmente o quer. O Estado que exerce o direito deve respeitar as condições previstas no tratado.

A revogação ou a modificação também segue regras diferentes. A obrigação do terceiro só pode ser revogada ou modificada com o consentimento das partes e do terceiro, salvo acordo diverso. O direito do terceiro não pode ser revogado ou modificado pelas partes se ficar estabelecida a intenção de que ele não fosse revogável sem o consentimento do terceiro.

Há ainda o caminho do costume. Nada impede que uma regra prevista em tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida como tal. Nesse caso, o terceiro se obriga pelo costume, e não pelo tratado.

Na prática, os Estados Sigma e Tau celebram tratado que concede ao Estado Ípsilon o direito de navegar num rio comum e impõe a Ípsilon o dever de pagar uma taxa. O direito de navegar nasce com o consentimento presumido de Ípsilon. O dever de pagar a taxa só nasce se Ípsilon aceitar expressamente, por escrito.

Como a banca cobra: a questão troca as regras do Artigo 35 e do Artigo 36, exigindo aceitação escrita para o direito ou presumindo o consentimento para a obrigação.

Emenda e modificação dos tratados

A regra geral é que o tratado pode ser emendado por acordo entre as partes, e esse acordo segue as regras de conclusão de tratados, salvo disposição diversa do tratado.

No tratado multilateral, a proposta de emenda entre todas as partes deve ser notificada a todos os Estados contratantes. Cada um tem direito de participar da decisão sobre a proposta e da negociação do acordo de emenda. Todo Estado que possa ser parte no tratado pode igualmente ser parte no tratado emendado.

O acordo de emenda não vincula o Estado que já era parte e não se tornou parte da emenda; para esse Estado, rege o tratado em que os dois são partes. O Estado que entra no tratado depois da emenda é parte no tratado emendado e, frente aos Estados não vinculados pela emenda, parte no tratado não emendado, salvo intenção diferente.

Duas ou mais partes podem modificar o tratado só entre si se a modificação estiver prevista no tratado. Também podem, se ela não for proibida, desde que não prejudique os direitos e obrigações das outras partes e não atinja dispositivo cuja derrogação seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. As partes devem notificar às outras a intenção e as modificações, salvo regra diversa do tratado no caso da modificação prevista.

A diferença está em quem participa. A emenda é proposta a todas as partes, e todas têm direito de participar da negociação. A modificação é um acordo só entre algumas partes, que vale só entre elas.

Na prática, dez Estados são partes de um tratado multilateral sobre pesca. Alfa propõe mudar a cota de pesca para todos: é emenda, e a proposta deve ser notificada aos dez, que podem participar da negociação. Se só Alfa e Beta querem trocar entre si dados de fiscalização, e o tratado não proíbe isso, eles podem concluir uma modificação só entre os dois, desde que não prejudiquem os direitos das outras partes nem o objeto e a finalidade do tratado. Alfa e Beta devem notificar os outros Estados.

Como a banca cobra: a questão diz que a emenda vincula todas as partes ou confunde a emenda geral com a modificação entre algumas partes.

Nulidade dos tratados

O consentimento do Estado precisa ser livre e o conteúdo do tratado precisa ser lícito. A Parte V da Convenção lista as causas de nulidade, e só elas valem. A validade de um tratado ou do consentimento só pode ser contestada pela aplicação da Convenção.

A doutrina majoritária divide as causas em nulidade relativa (Artigos 46 a 50), que o Estado prejudicado "pode invocar", e nulidade absoluta (Artigos 51 a 53), que impede qualquer efeito do tratado ou do consentimento.

A primeira causa relativa é a violação do direito interno sobre competência para concluir tratados. A regra é que o Estado não pode invocar essa violação:

1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.

Os dois requisitos são cumulativos: violação manifesta e norma de importância fundamental. A doutrina chama esse caso de ratificação imperfeita, porque o Estado ratificou sem seguir a sua Constituição.

A segunda causa relativa é a restrição específica ao poder do representante. Se o representante não respeita a restrição, o fato não invalida o consentimento, salvo se a restrição tiver sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento.

As outras causas relativas são os vícios do consentimento conhecidos do direito civil:

• erro sobre fato ou situação que o Estado supunha existir na conclusão e que era base essencial do consentimento;
• dolo, quando o Estado foi levado a concluir o tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador;
• corrupção do representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador.

O erro tem limites. Ele não pode ser invocado se o próprio Estado contribuiu para o erro ou se as circunstâncias indicavam que ele devia ter percebido a possibilidade de erro. O erro de redação do texto não afeta a validade e se resolve pela correção do Artigo 79.

As causas absolutas são três. A coação do representante, por atos ou ameaças dirigidos contra ele, faz a manifestação do consentimento não produzir qualquer efeito jurídico. A coação do Estado pela ameaça ou pelo emprego da força, em violação dos princípios da Carta das Nações Unidas, torna o tratado nulo.

A terceira causa absoluta é o conflito com o jus cogens:

Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

A Convenção não lista essas normas. A doutrina majoritária cita como exemplos a proibição do genocídio, da escravidão, da tortura e do uso agressivo da força.

O momento importa. O Artigo 53 trata do tratado que já nasce em conflito com o jus cogens, e o tratado é nulo. O Artigo 64 trata do jus cogens que surge depois: o tratado existente em conflito com a nova norma torna-se nulo e extingue-se.

A divisibilidade das cláusulas também separa as duas espécies. Em regra, a causa de nulidade só pode ser alegada quanto ao tratado inteiro. A causa que atinge só algumas cláusulas pode ser alegada só quanto a elas se as cláusulas forem separáveis, se não forem base essencial do consentimento das outras partes e se não for injusto manter o resto.

No dolo e na corrupção, a vítima escolhe: alega a nulidade do tratado inteiro ou só das cláusulas separáveis. Na coação do representante, na coação do Estado e no jus cogens, a divisão do tratado não é permitida.

A perda do direito de alegar vale só para os Artigos 46 a 50 e para os Artigos 60 e 62. O Estado perde o direito se, depois de conhecer os fatos, aceitar expressamente que o tratado é válido ou se comportar de modo que indique essa concordância. A coação e o jus cogens ficam fora dessa regra.

Na prática, o representante do Estado de Zeta assina um tratado depois de receber dinheiro de agente do Estado de Eta. Zeta pode alegar a corrupção e escolher entre a nulidade do tratado inteiro ou só das cláusulas separáveis. Se Zeta, já sabendo do fato, continuar a cumprir o tratado por anos sem reclamar, pode perder o direito de alegar o vício.

Como a banca cobra: a questão troca as causas relativas com as absolutas, permite dividir o tratado em caso de coação ou esquece um dos dois requisitos do Artigo 46.

Extinção, denúncia e suspensão

O tratado pode acabar ou ser suspenso. A extinção encerra o tratado para todos. A denúncia (ou retirada) é o ato unilateral pelo qual uma parte sai do tratado, que continua para os demais. A suspensão paralisa a execução por um tempo, sem acabar com o tratado.

A extinção, a denúncia, a retirada e a suspensão só ocorrem pelas disposições do tratado ou da Convenção. Esses fatos não afastam o dever de cumprir obrigação do tratado que valha pelo Direito Internacional independentemente dele, como a regra costumeira.

A primeira causa é a vontade das partes. A extinção ou a retirada pode ocorrer conforme o tratado ou, a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, depois de consulta aos outros Estados contratantes. O tratado multilateral não se extingue só porque o número de partes ficou abaixo do número exigido para a entrada em vigor, salvo regra diversa.

A denúncia do tratado que nada diz sobre extinção, denúncia ou retirada é a regra mais cobrada:

1. Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção, e que não prevê denúncia ou retirada, não é suscetível de denúncia ou retirada, a não ser que: a)se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denúncia ou retirada; ou

b)um direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado.

1. Uma parte deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado, nos termos do parágrafo 1.

A regra é que o tratado silente não admite denúncia, e o aviso de doze meses só vale nas duas exceções. A doutrina cita como exemplo de tratado que, por natureza, não admite denúncia o tratado de fronteiras, porque ele cria situação definitiva.

O direito de denunciar, retirar-se ou suspender só pode ser exercido sobre o tratado inteiro, salvo disposição ou acordo diverso. A suspensão também pode ocorrer conforme o tratado ou, a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, depois de consulta. Duas ou mais partes podem suspender temporariamente, só entre si, a execução do tratado se isso estiver previsto, ou se não for proibido, não prejudicar as outras partes e não for incompatível com o objeto e a finalidade.

O tratado posterior também pode extinguir o anterior. O tratado anterior se extingue se todas as suas partes concluírem um tratado posterior sobre o mesmo assunto e a intenção for regular o assunto pelo novo tratado, ou os dois forem tão incompatíveis que não possam ser aplicados ao mesmo tempo. Se a intenção era só suspender, o anterior fica apenas suspenso.

A violação substancial é a versão internacional da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Violação substancial é a rejeição do tratado não sancionada pela Convenção ou a violação de disposição essencial para o objeto ou a finalidade. No tratado bilateral, a outra parte pode invocá-la para extinguir ou suspender o tratado, no todo ou em parte.

No tratado multilateral, a violação substancial autoriza:

• as outras partes, por consentimento unânime, a suspender ou extinguir o tratado, nas relações com o Estado faltoso ou entre todas as partes;
• a parte especialmente prejudicada a suspender o tratado nas relações com o Estado faltoso;
• qualquer parte, exceto o faltoso, a suspender o tratado quanto a si, se a violação muda radicalmente a situação de cada parte quanto ao cumprimento futuro.

As regras dos parágrafos 1 a 3 não se aplicam às disposições de proteção da pessoa humana em tratados de caráter humanitário, em especial às que proíbem represália contra pessoas protegidas.

A impossibilidade superveniente de cumprimento cabe quando desaparece ou é destruído definitivamente um objeto indispensável ao cumprimento. Se a impossibilidade é definitiva, a parte pode extinguir o tratado ou retirar-se; se é temporária, só pode suspender. Ela não pode ser invocada pela parte que causou a impossibilidade violando obrigação do tratado ou outra obrigação internacional.

A mudança fundamental de circunstâncias é a cláusula rebus sic stantibus. A regra é negativa: a mudança não pode ser invocada para extinguir o tratado ou retirar-se dele, salvo se as duas condições abaixo estiverem presentes.

a)a existência dessas circunstâncias tiver constituído uma condição essencial do consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e

b)essa mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado.

As condições são cumulativas, como mostra o "e". Mesmo com as duas, a mudança não pode ser invocada em dois casos:

• se o tratado estabelecer limites, isto é, se for um tratado de fronteira;
• se a mudança resultar de violação, pela própria parte que a invoca, de obrigação do tratado ou de outra obrigação internacional.

A palavra "limites" quer dizer fronteiras, e não restrições. A fronteira traçada por tratado fica estável mesmo que as circunstâncias mudem. A parte que pode invocar a mudança para extinguir o tratado também pode invocá-la só para suspender.

Dois fatos não extinguem o tratado. O rompimento de relações diplomáticas ou consulares não afeta as relações jurídicas do tratado, salvo se essas relações forem indispensáveis à sua aplicação. A falta de relações diplomáticas também não impede a conclusão de tratados, e a conclusão de um tratado não produz, por si, efeitos sobre essas relações.

Na prática, um tratado bilateral de fornecimento de água entre Kapa e Lambda não tem cláusula de denúncia. Kapa só pode denunciá-lo se ficar estabelecido que as partes quiseram admitir a denúncia ou se isso decorrer da natureza do tratado, e deve avisar com pelo menos doze meses. Se o reservatório que abastece o tratado for destruído de forma definitiva, Kapa pode invocar a impossibilidade superveniente, desde que não tenha causado a destruição.

Como a banca cobra: a questão diz que todo tratado silente admite denúncia, troca os doze meses, permite à parte prejudicada extinguir o tratado sozinha ou esquece a exceção da mudança provocada pela própria parte.

Procedimento e consequências da invalidade e da extinção

A Convenção não deixa o Estado declarar sozinho que o tratado é nulo ou acabou: as outras partes têm a chance de reagir. O procedimento vale para quem invoca vício do consentimento ou causa para impugnar a validade, extinguir, retirar-se ou suspender o tratado.

O primeiro passo é a notificação às outras partes, com a medida proposta e as razões. A notificação é feita por escrito. Salvo extrema urgência, se nenhuma parte objetar em pelo menos três meses contados do recebimento da notificação, a parte pode tomar a medida proposta.

Se alguma parte objetar, as partes devem buscar solução pelos meios do artigo 33 da Carta das Nações Unidas, que trata dos meios pacíficos de solução de controvérsias. O Estado que não fez a notificação pode fazê-la em resposta à outra parte que exija o cumprimento do tratado ou alegue a sua violação, sem prejuízo do Artigo 45.

Se nenhuma solução for alcançada nos 12 meses seguintes à objeção, o Artigo 66 abre dois caminhos.

• Controvérsia sobre os Artigos 53 ou 64 (jus cogens): qualquer parte pode submetê-la, por pedido escrito, à Corte Internacional de Justiça, salvo se as partes decidirem, de comum acordo, pela arbitragem.
• Controvérsia sobre os outros artigos da Parte V: qualquer parte pode iniciar o processo de conciliação do Anexo da Convenção, por pedido ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

Na conciliação, a comissão tem cinco membros, e o seu relatório não vincula as partes: tem só o valor de recomendação.

O ato que declara a nulidade, a extinção, a retirada ou a suspensão é feito por instrumento comunicado às outras partes. Se o instrumento não for assinado pelo Chefe de Estado, pelo Chefe de Governo ou pelo Ministro das Relações Exteriores, o representante pode ser convidado a exibir plenos poderes. A notificação e o instrumento podem ser revogados a qualquer momento antes de produzirem efeitos.

As consequências da nulidade estão no Artigo 69. As disposições do tratado nulo não têm eficácia jurídica. Se atos foram praticados com base no tratado, cada parte pode exigir das outras, na medida do possível, o restabelecimento da situação anterior; e os atos praticados de boa-fé antes de invocada a nulidade não se tornam ilegais só pela nulidade.

A proteção da boa-fé não beneficia o culpado. No dolo, na corrupção e na coação, as regras do parágrafo 2 não se aplicam à parte a quem se imputa o dolo, a corrupção ou a coação. Se a nulidade atinge só o consentimento de um Estado num tratado multilateral, as regras valem nas relações entre esse Estado e as partes.

O tratado nulo por jus cogens originário (Artigo 53) obriga as partes a eliminar, na medida do possível, as consequências dos atos praticados com base na disposição conflitante e a adaptar as suas relações à norma imperativa. No jus cogens superveniente (Artigo 64), a extinção libera as partes de continuar a cumprir o tratado e mantém as situações criadas antes, mas só na medida em que não conflitem com a nova norma imperativa.

A extinção, salvo regra diversa, libera as partes de continuar a cumprir o tratado e não prejudica direitos, obrigações ou situações criados pela execução antes da extinção. Na denúncia de tratado multilateral, essa regra vale entre o Estado que denunciou e cada uma das outras partes, a partir da data em que a denúncia produz efeito.

A suspensão libera as partes de cumprir o tratado nas suas relações mútuas durante o período da suspensão e não tem outro efeito sobre as relações jurídicas estabelecidas pelo tratado. Durante a suspensão, as partes devem abster-se de atos que obstruam o reinício da execução.

Na prática, o Estado de Nu quer extinguir um tratado alegando erro. Nu notifica por escrito as outras partes, com a medida e as razões, e espera pelo menos três meses. Se o Estado de Xi objeta e não há solução em 12 meses, a controvérsia vai para a conciliação, porque o erro não é caso de jus cogens.

Como a banca cobra: a questão troca os três meses do Artigo 65 pelos 12 meses do Artigo 66, ou manda para a conciliação a controvérsia sobre jus cogens.

Depositário, registro e a promulgação da Convenção no Brasil

O tratado multilateral precisa de alguém que guarde o original e receba os instrumentos de muitos Estados. Esse papel é do depositário. Os negociadores designam o depositário no próprio tratado ou de outra forma, e ele pode ser um ou mais Estados, uma organização internacional ou o principal funcionário administrativo dessa organização.

As funções do depositário têm caráter internacional, e ele é obrigado a agir com imparcialidade. Salvo regra diversa, as funções incluem:

• guardar o texto original e os plenos poderes entregues a ele;
• preparar cópias autenticadas e remetê-las às partes e aos Estados que podem ser partes;
• receber assinaturas, instrumentos, notificações e comunicações;
• examinar se a assinatura ou o instrumento está em boa e devida forma;
• informar as partes e os Estados interessados sobre os atos relativos ao tratado;
• informar quando foi atingido o número de assinaturas ou instrumentos exigido para a entrada em vigor;
• registrar o tratado junto ao Secretariado das Nações Unidas;
• exercer as outras funções previstas na Convenção.

O depositário não decide a divergência com um Estado sobre as suas funções. Ele leva a questão aos Estados signatários e contratantes ou ao órgão competente da organização. A notificação transmitida a um depositário só se considera recebida pelo Estado destinatário quando esse Estado recebe a informação do depositário.

Depois de entrar em vigor, o tratado é remetido ao Secretariado das Nações Unidas para registro ou classificação e catalogação, e para publicação. A designação do depositário o autoriza a praticar esses atos. O registro dá publicidade aos tratados e combate a diplomacia secreta.

As cláusulas finais tratam da própria Convenção. Ela é sujeita a ratificação, e os instrumentos de ratificação e de adesão são depositados junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas. Ela entra em vigor no trigésimo dia depois do depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão. Para o Estado que ratifica ou adere depois disso, a Convenção vigora no trigésimo dia após o depósito do seu instrumento.

Os textos autênticos da Convenção são os em chinês, espanhol, francês, inglês e russo. O português não está nessa lista: o texto do Decreto nº 7.030/2009 é uma tradução para uso interno.

O Brasil promulgou a Convenção pelo Decreto nº 7.030/2009, com reserva aos Artigos 25 e 66. A reserva ao Artigo 25 afasta a aplicação provisória sem aprovação do Congresso. A reserva ao Artigo 66 afasta a submissão obrigatória à Corte Internacional de Justiça e à conciliação do Anexo.

O Decreto também diz que dependem de aprovação do Congresso Nacional os atos que possam resultar em revisão da Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, I, da Constituição. O Decreto entrou em vigor na data de sua publicação.

Como a banca cobra: a questão troca os artigos reservados pelo Brasil, inclui o português entre os textos autênticos ou diz que a Convenção vigora na data do depósito do trigésimo quinto instrumento.

Incorporação dos tratados ao direito interno

O juiz, a autoridade e o cidadão brasileiro só aplicam o tratado depois que ele entra no direito interno. A Constituição divide essa tarefa entre o Presidente da República e o Congresso Nacional.

A doutrina explica a relação entre direito internacional e direito interno por duas teorias. Para o monismo, os dois formam uma só ordem jurídica, e o tratado vale internamente desde a ratificação. Para o dualismo, são ordens separadas, e o tratado só vale internamente se um ato interno o incorporar. A doutrina majoritária diz que o Brasil adota um dualismo moderado: o tratado não precisa virar lei, mas precisa do decreto presidencial que o promulga.

A competência do Presidente vem do art. 84, que lista as atribuições privativas:

VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

O Presidente celebra o tratado, mas o tratado fica "sujeito a referendo do Congresso Nacional". O inciso VIII não está entre as atribuições que o Presidente pode delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que são só as dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte. Na negociação e na assinatura, o Presidente age por meio de plenipotenciários, que recebem plenos poderes, como prevê a Convenção.

A competência do Congresso vem do art. 49, I:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

A competência é exclusiva do Congresso Nacional, e por isso não passa pela sanção do Presidente. O Congresso exerce essa competência por decreto legislativo, que é o ato próprio das matérias de competência exclusiva. O decreto legislativo aprova o tratado e autoriza o Presidente a ratificá-lo; ele não promulga o tratado nem o torna obrigatório no país.

A leitura literal do art. 49, I, sugere que só o tratado com encargos gravosos vai ao Congresso. A doutrina majoritária lê o art. 49, I, junto com o art. 84, VIII, e conclui que, em regra, todo tratado depende de referendo. Parte da doutrina admite os acordos executivos, celebrados sem aprovação do Congresso, quando o acordo só executa ou interpreta tratado já aprovado ou trata de rotina diplomática sem encargo para o país.

A aprovação do Congresso não obriga o Presidente a ratificar. A ratificação continua discricionária: o Presidente pode ratificar quando julgar conveniente ou não ratificar. Já a rejeição pelo Congresso impede a ratificação, porque falta o referendo exigido pelo art. 84, VIII.

O Congresso não altera o texto do tratado. Ele aprova ou rejeita o texto assinado, porque o texto foi negociado com outros Estados.

O STF entende que o tratado só produz efeitos no direito interno depois do decreto presidencial de promulgação, que completa o ciclo de incorporação. Antes desse decreto, o tratado ratificado obriga o Brasil perante os outros Estados, mas não é aplicado pelos juízes. A Constituição não menciona o decreto de promulgação: ele vem da prática constitucional e da jurisprudência.

O fluxo abaixo resume a ordem das etapas:

Parte da doutrina defende que os tratados de direitos humanos têm aplicação imediata desde a ratificação, por força do § 1º do art. 5º, sem o decreto de promulgação. O STF não adota essa tese e exige o decreto também para esses tratados.

A denúncia segue caminho próprio. Na prática brasileira, o Presidente denunciava tratados sozinho, sem ouvir o Congresso. O STF decidiu que a denúncia, pelo Presidente, de tratado aprovado pelo Congresso depende da aprovação do Congresso para produzir efeitos no direito interno, e aplicou esse entendimento só às denúncias futuras.

Só a União, em nome da República Federativa do Brasil, celebra tratados. Estados-membros, Distrito Federal e Municípios não têm personalidade jurídica de Direito Internacional e não celebram tratados. Quem mantém relações com Estados estrangeiros é o Presidente da República.

A Constituição também prevê que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. E os direitos e garantias da Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Na prática, o Brasil assina um acordo de cooperação técnica com o Estado de Beta. O Presidente envia o texto ao Congresso, que o aprova por decreto legislativo; o Presidente deposita o instrumento de ratificação e, depois que o acordo entra em vigor, promulga-o por decreto.

Como a banca cobra: a questão troca o decreto legislativo pelo decreto de promulgação, diz que a aprovação do Congresso obriga a ratificação ou dá ao tratado eficácia interna antes do decreto presidencial.

Hierarquia dos tratados no direito brasileiro

O lugar do tratado entre as normas brasileiras decide o que acontece quando ele conflita com uma lei ou com a Constituição. A resposta muda conforme o assunto do tratado e o rito de aprovação.

A Constituição abre espaço para os direitos vindos de tratados:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O § 2º é a cláusula de abertura: a lista de direitos da Constituição não é fechada. Uma emenda constitucional posterior criou o § 3º, que dá aos tratados de direitos humanos um rito especial:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O § 3º tem três requisitos: tratado sobre direitos humanos; aprovação em cada Casa do Congresso, em dois turnos; e três quintos dos votos dos respectivos membros. É o mesmo quórum de uma emenda constitucional.

O quórum conta os membros de cada Casa, e não os presentes. O rito é uma escolha do Congresso: o tratado de direitos humanos pode ser aprovado pelo rito comum, e então não terá status de emenda. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados aprovados por esse rito.

O tratado aprovado pelo § 3º integra o bloco de constitucionalidade, isto é, o conjunto de normas com força constitucional que servem de parâmetro para controlar as leis. A doutrina majoritária diz que esse tratado, como uma emenda, também se submete às cláusulas pétreas.

O STF entende que o tratado de direitos humanos aprovado sem o rito do § 3º tem status supralegal. Ele fica abaixo da Constituição e acima das leis. A lei que conflita com esse tratado perde a eficácia, seja anterior ou posterior a ele.

O caso que levou a esse entendimento foi a prisão civil do depositário infiel. A Constituição admite essa prisão como exceção:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

O Pacto de San José da Costa Rica só admite a prisão civil do devedor de alimentos. Como esse tratado é supralegal, o STF entendeu que ele paralisa a eficácia da legislação que regulava a prisão do depositário infiel. O texto da Constituição não mudou, mas a prisão ficou sem lei válida que a aplique. A Súmula Vinculante nº 25 fixou esse resultado.

Os demais tratados, sem relação com direitos humanos, têm status de lei ordinária, segundo o STF. O conflito entre o tratado comum e a lei se resolve pelos critérios da cronologia (a norma posterior afasta a anterior) e da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral). Assim, a lei ordinária posterior pode afastar, no plano interno, a aplicação do tratado comum anterior.

Há duas exceções que caem em prova. Em matéria tributária, o Código Tributário Nacional tem regra própria, e o STJ entende que o tratado prevalece sobre a legislação tributária interna, mesmo posterior. No transporte aéreo internacional, o STF entende que as Convenções de Varsóvia e de Montreal prevalecem sobre o Código de Defesa do Consumidor, pelo critério da especialidade, na indenização por dano material, como no extravio de bagagem.

Esse resultado interno não muda o plano internacional. O Brasil continua obrigado pelo tratado e responde perante as outras partes, porque não pode invocar o direito interno para justificar o descumprimento. Para sair do tratado sem responsabilidade, o caminho é a denúncia, nas condições do tratado ou da Convenção.

Nenhum tratado está acima da Constituição, segundo o STF. Todo tratado se sujeita ao controle de constitucionalidade, inclusive o aprovado pelo § 3º, que pode ser controlado como as emendas.

A tabela resume a posição de cada tratado:

Na prática, o Brasil aprova pelo rito comum um tratado de direitos humanos que proíbe certa medida restritiva prevista numa lei ordinária anterior. O tratado é supralegal, e a lei perde a eficácia no ponto em que conflita com ele.

Como a banca cobra: a questão dá status de emenda ao tratado de direitos humanos aprovado pelo rito comum, troca "membros" por "presentes" ou diz que a lei posterior extingue o tratado também no plano internacional.

Quadros e comparações

A primeira tabela compara as causas de nulidade.

A segunda tabela compara as causas de extinção e de suspensão e o que cada uma permite.

A terceira tabela compara os atos do rito brasileiro.

Para decorar

Pegadinhas

Súmulas vinculantes

A Súmula Vinculante nº 25 resolve o conflito entre a exceção do art. 5º, LXVII, da Constituição e o tratado de direitos humanos supralegal que só admite a prisão civil do devedor de alimentos: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito." [3]

Fontes e data

• [1] Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009 (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados), arts. 1º a 3º do Decreto e Artigos 1 a 85 da Convenção, com o Anexo.
• [2] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, LXVII e §§ 1º a 4º; art. 49, I; art. 84, VII, VIII e parágrafo único.
• [3] Súmula Vinculante nº 25.

Texto conferido com a lei em 13/10/2026.