Direito, Moral e Justiça

O que mais cai

Do que trata o tópico

Este tópico trata de duas perguntas da filosofia do direito. A primeira pergunta é o que separa a norma jurídica da norma moral, e se uma depende da outra. A segunda pergunta é o que é uma ordem justa, e cada grande autor dá a essa pergunta uma resposta própria.

O tópico não depende de lei. Ele é teoria, e a prova cobra a teoria pelo autor: a questão descreve uma ideia e pede que o aluno ligue essa ideia ao autor certo, ou troca a ideia de um autor pela de outro. Por isso, nesta apostila, os autores são o próprio conteúdo, e cada um aparece com a tese que a prova cobra.

Conteúdo

Direito e moral: critérios de distinção

Pense num motorista que para no sinal vermelho só porque tem medo da multa, e num vizinho que devolve uma carteira achada porque acha certo fazer isso. Os dois cumprem uma regra, mas não do mesmo jeito. A lei de trânsito se contenta com o carro parado, qualquer que seja o motivo do motorista, e a moral olha justamente para o motivo do vizinho.

O direito e a moral são ordens normativas, isto é, conjuntos de regras que dizem como as pessoas devem agir. As duas ordens tratam muitas vezes da mesma conduta: matar, furtar e enganar são proibidos pelo direito e pela moral. A diferença entre elas não está tanto no assunto, e sim na forma como cada uma obriga, e a teoria criou critérios para mostrar essa diferença.

Os critérios clássicos de distinção são estes:

• exterioridade e interioridade: o direito parte da conduta exterior, e a moral parte da intenção, da consciência;
• coercibilidade e incoercibilidade: o direito admite o uso da força para ser cumprido, e a moral não admite;
• heteronomia e autonomia: o direito obriga mesmo sem a adesão do destinatário, e a moral pressupõe que a pessoa reconheça a regra como sua;
• bilateralidade e unilateralidade: o direito liga duas pessoas e dá a uma delas o poder de exigir, e a moral impõe um dever sem dar a ninguém esse poder.

Exterioridade e interioridade

O primeiro critério ficou ligado ao alemão Christian Thomasius, que escreveu no fim do século XVII. Para ele, o direito cuida do foro externo, isto é, das ações visíveis que afetam os outros, e a moral cuida do foro interno, isto é, da consciência. O objetivo político de Thomasius era proteger a liberdade de pensamento: se o direito só alcança atos externos, o Estado não pode punir alguém pelo que ele pensa ou crê.

Thomasius separou três campos da conduta: o honestum (o honesto, campo da moral), o decorum (o decoroso, campo das boas maneiras) e o iustum (o justo, campo do direito). O iustum aparece numa fórmula negativa, "não faças aos outros o que não queres que te façam". O honestum e o decorum têm fórmulas positivas, que mandam fazer algo.

O critério da exterioridade não é absoluto, e a prova explora esse limite. O direito também olha para dentro da pessoa quando avalia dolo, culpa, boa-fé e motivo de um crime. A moral também olha para fora, porque uma boa intenção que nunca vira ação pouco vale. Por isso a doutrina majoritária diz que o direito parte da exterioridade e a moral parte da interioridade, e não que cada um olha só para um lado.

Coercibilidade

A coercibilidade é a possibilidade de usar a força organizada para garantir o cumprimento da norma. O direito tem essa possibilidade: quem não paga a dívida pode ter os bens penhorados, e quem comete um crime pode ser preso. A moral não tem: quem mente para um amigo sofre a censura dos outros e o remorso, mas nenhum aparelho do Estado o obriga a dizer a verdade.

Coercibilidade não é o mesmo que coação. A coação é a força efetivamente usada, e a coercibilidade é só a possibilidade dessa força. A maioria das normas jurídicas é cumprida sem nenhuma força, porque as pessoas obedecem espontaneamente, e nem por isso essas normas deixam de ser direito.

Essa diferença separa duas correntes. A teoria da coação, de autores como Rudolf von Ihering e Hans Kelsen, vê a força como elemento do próprio conceito de direito: para Kelsen, o direito é uma ordem coativa. A teoria da coercibilidade, defendida no Brasil por Miguel Reale, responde que o direito é compatível com a força, mas não depende do uso dela para existir.

Heteronomia e autonomia

Heteronomia quer dizer que a regra vem de fora do sujeito. O direito é heterônomo: a lei obriga o contribuinte a pagar o tributo, concorde ele ou não com o tributo. Autonomia quer dizer que a regra vem do próprio sujeito, que a reconhece como sua; a moral é autônoma, porque só há conduta moral quando a pessoa adere ao dever por convicção.

A distinção tem raiz em Immanuel Kant. Kant chama de legalidade a simples conformidade da ação com a regra, qualquer que seja o motivo, e chama de moralidade a ação praticada por dever, por respeito à própria regra. O direito se satisfaz com a legalidade, e a moral exige a moralidade.

A troca entre heteronomia e autonomia é uma das pegadinhas mais frequentes do tópico. A moral não é heterônoma só porque a sociedade transmite valores à pessoa; o que conta é que o dever moral só se realiza com a adesão da consciência. O direito não é autônomo só porque as pessoas votam nos legisladores; o que conta é que ele obriga mesmo quem discorda.

Bilateralidade atributiva

O direito é bilateral: ele liga duas partes e, ao impor um dever a uma delas, atribui à outra o poder de exigir o cumprimento. O italiano Giorgio Del Vecchio chamou esse traço de intersubjetividade ou alteridade, porque o direito sempre regula a relação de uma pessoa com outra. A moral é unilateral: ela impõe o dever, mas ninguém tem o poder de exigir que o outro cumpra o dever moral.

Miguel Reale deu a esse traço o nome de bilateralidade atributiva e o apontou como o critério mais seguro para distinguir o direito. Há bilateralidade atributiva quando a relação entre duas ou mais pessoas é objetiva e atribui a elas pretensões ou competências garantidas. O exemplo clássico é o da esmola: quem dá esmola cumpre um dever moral, mas o pedinte não pode exigir a esmola; quem deve o aluguel cumpre um dever jurídico, e o proprietário pode exigir o pagamento.

A tabela abaixo reúne os quatro critérios.

Na prática, Joana empresta dinheiro a um colega e prometeu, só por amizade, ajudar a irmã dele a estudar. A dívida do colega é dever jurídico: Joana pode exigir o pagamento e, se ele não pagar, pode buscar a penhora dos bens dele, porque a norma é bilateral, heterônoma e coercível. A ajuda à irmã é dever moral: se Joana desistir, ninguém pode obrigá-la, e a única consequência é a censura da própria consciência ou dos outros.

Como a banca cobra: a questão troca os traços entre direito e moral, em especial heteronomia e autonomia, ou diz que o direito ignora por completo a intenção. Também aparece a confusão entre coação, que é a força usada, e coercibilidade, que é só a possibilidade da força.

Mínimo ético e teoria dos círculos

Depois de separar o direito da moral, a teoria precisa dizer como as duas ordens se relacionam. Toda regra jurídica é também uma regra moral? Existe regra jurídica sem nenhum conteúdo moral? As respostas a essas perguntas costumam ser mostradas com círculos, e a prova cobra cada desenho com o nome do autor.

Teoria do mínimo ético

A teoria do mínimo ético diz que o direito é a parte da moral que a sociedade considera indispensável à convivência. Como essa parte mínima não pode depender da boa vontade de cada um, ela recebe a garantia da força. O direito, nessa visão, é a moral mínima tornada obrigatória.

A teoria foi exposta pelo inglês Jeremy Bentham e desenvolvida pelo alemão Georg Jellinek, que deu a ela o nome mais conhecido. O desenho que representa a teoria é o de dois círculos concêntricos: o círculo menor, do direito, fica inteiro dentro do círculo maior, da moral. Tudo o que é jurídico é também moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico.

A crítica principal à teoria vem da existência de normas jurídicas sem conteúdo moral. A regra que manda dirigir pela direita da pista, o prazo para recorrer de uma decisão e a cor do uniforme de um órgão não são exigências morais. Essas normas são chamadas de amorais, isto é, indiferentes à moral, e não cabem no círculo da moral.

O direito pode até ter normas imorais, isto é, contrárias à moral. A distinção entre norma amoral e norma imoral cai em prova: a norma amoral não tem nada a ver com a moral, e a norma imoral contradiz a moral. A existência das duas espécies derruba a ideia de que todo o direito está dentro da moral.

Círculos secantes

A teoria dos círculos secantes é atribuída ao suíço Claude du Pasquier. Nela, os dois círculos se cruzam: há uma faixa comum ao direito e à moral, onde ficam normas como a proibição de matar, e há uma faixa só do direito e uma faixa só da moral. A faixa só do direito abriga as normas amorais, e a faixa só da moral abriga os deveres que o direito não impõe, como a gratidão.

Esse desenho corrige o defeito do mínimo ético. Ele aceita que direito e moral têm muito em comum, mas reconhece que o direito tem campo próprio. Por isso é a imagem mais aceita nos manuais.

Círculos independentes

A teoria dos círculos independentes é atribuída a Hans Kelsen. Os dois círculos não se tocam: o direito e a moral são ordens separadas, e a validade de uma norma jurídica não depende do conteúdo moral dela. Para Kelsen, qualquer conteúdo pode ser direito, desde que a norma tenha sido criada pela autoridade e pelo processo que a ordem jurídica prevê.

A separação de Kelsen é uma separação de validade, e não uma afirmação de que direito e moral nunca coincidem. Na realidade, muitas normas jurídicas coincidem com normas morais. O que Kelsen nega é que essa coincidência seja condição para a norma ser direito.

A visão de Reale

Miguel Reale critica o mínimo ético pela existência de normas amorais e imorais. Para ele, o ideal é que o direito seja moral, e o legislador deve buscar esse ideal, mas o direito real nem sempre atinge esse ideal. Reale também diz que o direito tutela o mínimo de moral necessário à sociedade, mas não pode ser reduzido a esse mínimo.

A tabela abaixo liga cada desenho ao autor e à tese.

Na prática, um município aprova uma norma que muda o horário de funcionamento das feiras livres. Pela teoria do mínimo ético, essa norma teria de ser uma exigência moral mínima, o que não faz sentido. Pela teoria dos círculos secantes, ela fica na faixa só do direito, porque é norma amoral, e pela teoria de Kelsen ela é válida porque foi criada pela autoridade competente.

Como a banca cobra: a questão troca o desenho de um autor pelo de outro, em especial atribui os círculos concêntricos a Kelsen. Também aparece a troca entre norma amoral e norma imoral.

Separação e vinculação entre direito e moral

A relação entre direito e moral também é discutida num plano mais profundo: o conceito de direito inclui a moral ou não? Imagine uma ordem jurídica que, pelo processo correto, retira a cidadania de um grupo de pessoas por causa da origem delas. Essa ordem é direito válido e apenas injusto, ou a injustiça extrema impede que ela seja direito?

A tese da separação

O positivismo jurídico responde com a tese da separação: não há ligação necessária entre o direito como ele é e o direito como ele deveria ser. Uma norma é direito porque foi posta pela autoridade competente e pelo processo previsto, e não porque é justa. A injustiça da norma é motivo para criticá-la e mudá-la, mas não tira dela a qualidade de direito.

A tese da separação não diz que o direito deve ser imoral nem que o jurista não pode criticar a lei. Ela diz só que a identificação do direito não depende de um teste moral. Bentham já separava a tarefa de descrever o direito que existe da tarefa de criticá-lo e propor reformas.

Hans Kelsen levou a separação ao extremo. A Teoria Pura do Direito quer uma ciência do direito livre de juízos de valor, da política e da sociologia, e por isso afasta a moral da descrição do direito. A pureza é do método da ciência, e não do direito real, que pode ter conteúdo político ou moral.

Hart e o conteúdo mínimo de direito natural

O inglês Herbert Hart é positivista e aceita a tese da separação. Mesmo assim, ele reconhece que toda ordem jurídica que dure precisa ter certo conteúdo, por causa de fatos simples da condição humana. Hart chamou esse conteúdo de conteúdo mínimo de direito natural.

Os fatos que Hart aponta são estes:

• a vulnerabilidade humana, porque as pessoas podem ferir e ser feridas;
• a igualdade aproximada, porque ninguém é tão forte que domine todos os outros por muito tempo;
• o altruísmo limitado, porque as pessoas não são só egoístas nem só generosas;
• os recursos limitados, porque comida, abrigo e bens não bastam para todos sem regras;
• a compreensão e a força de vontade limitadas, porque nem todos obedecem sempre e por isso a sanção é necessária.

Desses fatos nascem regras mínimas sobre a proteção da vida, da propriedade e das promessas. O conteúdo mínimo não é um teste de validade: Hart não diz que a norma que contraria esse conteúdo deixa de ser direito. Ele diz só que, sem esse conteúdo, a ordem jurídica não sobrevive.

Hart debateu com o norte-americano Lon Fuller, que defendia uma moralidade interna do direito. Para Fuller, o direito só existe como tal se cumpre exigências como a generalidade das regras, a publicidade, a não retroatividade, a clareza, a coerência, a possibilidade de cumprimento, a estabilidade e a coerência entre a regra escrita e a ação das autoridades. Esse debate, conhecido como debate Hart e Fuller, é lembrado como um embate entre a separação e a vinculação.

Radbruch e a injustiça extrema

O alemão Gustav Radbruch era positivista antes da Segunda Guerra Mundial e mudou de posição depois do nazismo. Para Radbruch, a ideia de direito tem três elementos: a justiça, a finalidade (ou conveniência) e a segurança jurídica. Esses elementos podem entrar em conflito, e ele propôs uma regra para resolver o conflito entre justiça e segurança.

A fórmula de Radbruch diz que a lei positiva prevalece, mesmo quando é injusta e inconveniente, porque a segurança jurídica também é um valor. A exceção é a lei cuja contradição com a justiça chega a um grau insuportável: essa lei deve ceder à justiça. Radbruch acrescentou que, quando a lei nem sequer busca a justiça e nega de propósito a igualdade, ela não tem natureza de direito.

A fórmula resume-se numa frase muito cobrada: "a injustiça extrema não é direito". A palavra que decide a questão é extrema. Para Radbruch, a injustiça comum não basta para afastar a lei, e isso separa a fórmula do jusnaturalismo forte, para o qual toda lei injusta deixa de ser lei.

Vinculação: Alexy e Dworkin

As teorias da vinculação dizem que existe ligação necessária entre direito e moral. O alemão Robert Alexy defende que todo sistema jurídico tem uma pretensão de correção, isto é, apresenta-se como justo. Alexy adota a fórmula de Radbruch no chamado argumento da injustiça e sustenta que os princípios trazem a moral para dentro do direito.

O norte-americano Ronald Dworkin critica Hart por ver o direito só como um sistema de regras. Para Dworkin, o direito inclui princípios de moral política, e o juiz decide os casos difíceis interpretando o direito como um todo coerente, à luz desses princípios. Por isso ele rejeita a discricionariedade judicial que Hart admitia nos casos difíceis.

Positivismo inclusivo e exclusivo

Depois de Hart, o positivismo se dividiu. O positivismo inclusivo (ou incorporacionista) admite que a moral entre no teste de validade, desde que a própria ordem jurídica a incorpore, por exemplo quando a constituição manda respeitar a dignidade humana. O positivismo exclusivo, ligado a Joseph Raz, afirma que o direito se identifica só por fontes sociais, sem nenhum teste moral.

A diferença entre as duas versões cai pouco, mas aparece em questões mais difíceis. Nas duas versões, a ligação entre direito e moral é contingente, isto é, depende do que cada ordem jurídica decide, e não é necessária, como querem Alexy e Dworkin.

A tabela abaixo resume as posições.

Na prática, um tribunal do pós-guerra julga um delator que entregou um vizinho às autoridades com base numa lei do regime anterior que punia com morte críticas ao governo. Um positivista estrito diria que a lei era válida e que a solução está numa norma posterior que retroage com transparência. Um seguidor de Radbruch diria que a lei era tão injusta que nunca foi direito, e por isso o delator não pode se defender com ela.

Como a banca cobra: a questão diz que Hart nega todo vínculo com a moral ou que Radbruch afasta qualquer lei injusta. Também troca Hart e Dworkin quanto à discricionariedade do juiz nos casos difíceis.

Moral, ética e normas de trato social

Além do direito e da moral, a vida social tem outras regras. Ninguém é preso por não cumprimentar o vizinho, por ir de chinelo a uma festa formal ou por não mandar um cartão de aniversário. Mesmo assim, essas regras existem e quem as descumpre sofre reprovação.

Ética e moral

Os manuais costumam separar ética e moral. A moral é o conjunto de regras de conduta que um grupo ou uma pessoa adota em certo tempo e lugar. A ética é a reflexão filosófica sobre a moral, isto é, o estudo dos fundamentos do bem e do dever.

Muitos textos usam as duas palavras como sinônimos, e a prova pode tratá-las assim. Quando a questão faz a distinção, a ética é a teoria e a moral é a prática. Também aparece a distinção entre moral individual, que é a da consciência de cada um, e moral social, que é a do grupo.

Normas de trato social

As normas de trato social, também chamadas de convencionalismos sociais, são as regras de etiqueta, cortesia, moda, decoro e boas maneiras. Elas servem para tornar a convivência mais agradável e não para garantir as condições mínimas da vida em sociedade. Quem as descumpre sofre reprovação do grupo, como o olhar de censura ou o afastamento.

A doutrina compara essas normas com o direito e com a moral pelos mesmos critérios:

• as normas de trato social são exteriores, porque se contentam com o gesto, como o cumprimento, mesmo sem sinceridade;
• são heterônomas, porque vêm do grupo e não da consciência da pessoa;
• são incoercíveis, porque ninguém pode ser forçado a cumpri-las;
• são unilaterais, porque ninguém tem o poder de exigir o cumprimento delas.

A norma de trato social se parece com o direito na exterioridade e na heteronomia e se parece com a moral na incoercibilidade e na unilateralidade. Parte da doutrina nega que essas normas formem uma categoria própria e as trata como uma parte da moral social ou como um direito em formação. A maior parte dos manuais as trata como categoria própria.

Uma norma de trato social pode virar norma jurídica. O uso de traje adequado em certos lugares, por exemplo, pode passar a ser exigido por regulamento, e então ganha coercibilidade e bilateralidade.

A tabela abaixo compara as três ordens.

Na prática, Pedro chega a uma reunião de trabalho e não cumprimenta ninguém. Ele descumpre uma norma de trato social: os colegas podem reprová-lo, mas nenhum deles pode exigir o cumprimento nem levá-lo a juízo por isso. Se o regimento do órgão exigisse a saudação formal em sessões oficiais, a regra passaria a ser jurídica.

Como a banca cobra: a questão diz que as normas de trato social são autônomas ou coercíveis, ou confunde ética e moral quando o enunciado separa os dois termos.

Justiça em Platão e Aristóteles

A pergunta "o que é justiça?" é tão antiga quanto a filosofia. Dois alunos recebem a mesma nota numa prova, mas um estudou o semestre inteiro e o outro colou: tratar os dois de forma igual é justo? Um comprador paga por um produto que veio com defeito: o justo é devolver exatamente o valor do prejuízo? Platão e Aristóteles deram as primeiras respostas sistemáticas a essas perguntas.

Platão

Platão trata da justiça no diálogo A República. No começo do diálogo, o personagem Trasímaco defende que a justiça é a conveniência do mais forte, isto é, aquilo que interessa a quem faz as leis. Sócrates, personagem que fala por Platão, rejeita essa tese ao longo da obra.

Para Platão, a justiça é harmonia: cada parte faz o que lhe é próprio, sem invadir a função da outra. Na cidade, há três classes: os governantes, que devem ser os filósofos; os guardiões, que defendem a cidade; e os produtores, que trabalham. Na alma, há três partes que correspondem a essas classes: a razão, o ânimo e o apetite.

A cidade é justa quando cada classe cumpre a sua função, e a pessoa é justa quando a razão governa, o ânimo a apoia e o apetite obedece. A justiça, para Platão, é uma virtude da alma e da cidade, e não só uma regra sobre trocas.

No livro I de A República, o personagem Polemarco cita o poeta Simônides: a justiça é dar a cada um o que lhe é devido. Sócrates refuta essa definição e também a tese de Trasímaco. A definição de Platão é a harmonia, e não a fórmula de Simônides. A fórmula "dar a cada um o seu" ficou ligada ao jurista romano Ulpiano, e a prova troca os autores.

Aristóteles: justiça geral e particular

Aristóteles, aluno de Platão, trata da justiça no livro V da Ética a Nicômaco. Para ele, a virtude é um meio-termo entre dois extremos, e a justiça é a virtude que diz respeito ao outro. Aristóteles separa dois sentidos da palavra justiça.

A justiça geral, também chamada de justiça legal ou universal, é a obediência às leis da cidade. Ela é a virtude completa em relação ao outro, porque as leis, para Aristóteles, mandam praticar todas as virtudes em vista do bem comum. A justiça particular é a justiça como igualdade, e trata da parte que cabe a cada pessoa.

Justiça distributiva e justiça corretiva

A justiça particular tem duas espécies. A justiça distributiva trata da repartição de honras, cargos, riquezas e outros bens comuns entre os membros da cidade. Ela segue uma igualdade proporcional, que Aristóteles chama de geométrica: cada um recebe segundo o seu mérito, e por isso pessoas desiguais recebem partes desiguais.

A justiça corretiva trata das relações entre particulares e busca restabelecer o equilíbrio quando uma parte ganha à custa da outra. Ela segue uma igualdade aritmética: o mérito das partes não importa, e o juiz tira de quem ganhou indevidamente e dá a quem perdeu. Muitos manuais chamam essa espécie de justiça comutativa, nome que se firmou depois, na escolástica.

A justiça corretiva vale em dois tipos de relação:

• nas relações voluntárias, como compra e venda, empréstimo e locação, que hoje são os contratos;
• nas relações involuntárias, como o furto, a agressão e a fraude, em que uma parte sofre o dano sem ter consentido.

Para Aristóteles, o juiz é um mediador, e ir ao juiz é ir à justiça. O juiz busca o meio entre o ganho e a perda, como quem divide uma linha cortada em partes desiguais e restaura a igualdade.

Equidade

A lei é sempre geral, e por isso não prevê todos os casos. Quando a aplicação literal da lei produz um resultado injusto num caso concreto, a equidade (em grego, epieikeia) corrige a lei, decidindo como o próprio legislador decidiria se tivesse previsto o caso. Para Aristóteles, a equidade é uma forma de justiça superior à justiça legal no caso concreto, e não uma negação da justiça.

Aristóteles compara a equidade à régua de Lesbos, uma régua de chumbo usada pelos construtores da ilha de Lesbos. A régua se dobra e se adapta ao contorno da pedra, da mesma forma que a equidade se adapta ao caso. A imagem cai muito em prova.

Aristóteles separa ainda, dentro da justiça política, o justo natural, que tem a mesma força em toda parte, e o justo legal, que depende do que cada cidade estabelece. Essa distinção é uma das origens da discussão entre direito natural e direito positivo.

A tabela abaixo compara as espécies da justiça particular.

Na prática, uma prefeitura reparte vagas de um curso de capacitação entre os servidores pela nota de avaliação de cada um; esse é um caso de justiça distributiva, porque o critério é o mérito. Se um servidor bate o carro de outro no estacionamento, a indenização deve cobrir o dano, qualquer que seja o cargo dos dois; esse é um caso de justiça corretiva, porque o mérito não importa.

Como a banca cobra: a questão troca a igualdade aritmética e a proporcional entre as espécies de justiça, ou atribui a Aristóteles a tese de Trasímaco. A equidade e a régua de Lesbos aparecem quase sempre ligadas ao caso concreto.

Justiça em Roma e em Tomás de Aquino

Os juristas romanos não escreveram tratados de filosofia, mas deixaram definições curtas que atravessaram os séculos. Na Idade Média, Tomás de Aquino juntou essas definições com a filosofia de Aristóteles e com a fé cristã. O resultado é a divisão da justiça que muitos manuais ainda usam.

Ulpiano e os preceitos do direito

O jurista romano Ulpiano definiu a justiça como a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito (em latim, iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). A justiça, nessa definição, é uma disposição permanente da vontade, e não um ato isolado. A fórmula "dar a cada um o seu" é a mais citada da história da justiça.

Ulpiano também listou os três preceitos do direito:

• viver honestamente (honeste vivere);
• não lesar ninguém (alterum non laedere);
• dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).

O primeiro preceito, viver honestamente, é o mais próximo da moral, e por isso parte da doutrina critica a sua presença entre os preceitos do direito. Os outros dois dizem respeito à relação com o outro, e por isso combinam com a bilateralidade do direito.

Outra definição romana muito cobrada é a do jurista Celso: o direito é a arte do bom e do equitativo (ius est ars boni et aequi). A definição de Celso trata do direito, e a de Ulpiano trata da justiça. A prova troca um autor pelo outro.

Tomás de Aquino

Tomás de Aquino, teólogo do século XIII, aceita a definição de Ulpiano: a justiça é o hábito pelo qual alguém, com vontade constante e perpétua, dá a cada um o seu direito. Ele divide a justiça em três espécies, a partir da relação entre as partes e o todo da sociedade.

A justiça comutativa rege as relações entre particulares, de parte para parte, e segue a igualdade aritmética, como nas trocas e nos contratos. A justiça distributiva rege a relação do todo com as partes, isto é, a forma como a comunidade reparte bens e encargos entre os membros, e segue a igualdade proporcional. A justiça legal ou geral rege a relação das partes com o todo, isto é, o que cada um deve à comunidade, e ordena os atos ao bem comum.

A ideia de justiça social, que aparece no pensamento social cristão dos séculos XIX e XX, é muitas vezes associada à justiça legal ou geral de Tomás, porque também olha para o bem comum. A prova cobra pouco esse ponto, mas pode cobrar a direção de cada espécie.

Tomás de Aquino também classificou as leis em lei eterna (a razão divina que governa o universo), lei natural (a participação da criatura racional na lei eterna), lei humana (a lei feita pelos homens a partir da lei natural) e lei divina (a revelada nas Escrituras). Para ele, a lei humana que contraria a lei natural não é lei, mas corrupção da lei.

A tabela abaixo mostra a direção de cada espécie em Tomás.

Na prática, quando um condomínio reparte as despesas comuns pela fração ideal de cada unidade, há justiça distributiva, porque o todo reparte encargos entre as partes. Quando um condômino paga ao outro o conserto do vazamento que causou, há justiça comutativa. Quando cada condômino cumpre a convenção em vista do bem do condomínio, há justiça legal.

Como a banca cobra: a questão troca Ulpiano por Celso, ou diz que a justiça distributiva rege as relações entre particulares. Também aparece a lista dos três preceitos com um item trocado.

Kant: imperativo categórico, autonomia e direito

Imagine uma pessoa que pensa em pedir dinheiro emprestado prometendo devolver, já sabendo que não vai devolver. Kant pergunta: essa pessoa poderia querer que todos agissem assim? Se todos fizessem promessas falsas, ninguém mais acreditaria em promessa, e a própria promessa deixaria de existir. Esse teste é o centro da ética de Kant.

Dever, boa vontade e autonomia

Immanuel Kant escreveu no fim do século XVIII, sobretudo na Fundamentação da Metafísica dos Costumes e na Metafísica dos Costumes. Para ele, a única coisa boa sem restrição é a boa vontade, isto é, a vontade que age por dever. O valor moral da ação não está no resultado, e sim no motivo.

Kant distingue três situações. A ação contrária ao dever é errada. A ação conforme ao dever, mas praticada por interesse, como a do comerciante honesto só para não perder clientes, é correta, mas não tem valor moral. Só a ação praticada por dever tem valor moral.

A moral de Kant é autônoma: a lei moral vem da própria razão do sujeito, que dá a lei a si mesmo. Toda moral que tira o dever de fora da razão, como da felicidade, do medo ou da vontade de outro, é heterônoma para Kant. Essa é a origem do critério da autonomia na distinção entre direito e moral.

Imperativo hipotético e imperativo categórico

Kant chama de imperativo a fórmula que diz o que a razão manda fazer. O imperativo hipotético manda uma ação como meio para um fim desejado: "se queres passar no concurso, estuda". Ele obriga só quem quer o fim.

O imperativo categórico manda uma ação como necessária por si mesma, sem condição e sem depender de nenhum fim desejado. Ele obriga todo ser racional, em qualquer circunstância. A lei moral, para Kant, é um imperativo categórico.

O imperativo categórico tem várias fórmulas, e três caem em prova:

• fórmula da lei universal: age apenas segundo uma máxima tal que possas, ao mesmo tempo, querer que ela se torne lei universal;
• fórmula da humanidade: age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como fim e nunca simplesmente como meio;
• fórmula da autonomia e do reino dos fins: age como se fosses legislador num reino dos fins, em que cada ser racional é ao mesmo tempo autor e destinatário da lei.

A fórmula da humanidade diz "nunca simplesmente como meio". Kant não proíbe que as pessoas se usem como meio, o que acontece em todo contrato de trabalho. Ele proíbe tratar alguém só como meio, sem respeitar a pessoa como fim.

Dignidade

No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. O que tem preço pode ser trocado por algo equivalente. O que tem dignidade está acima de todo preço e não admite equivalente, e esse é o caso da pessoa, como ser racional e autônomo.

Essa ideia é a base filosófica mais citada da dignidade da pessoa humana, que hoje aparece nas constituições, inclusive na brasileira. Quando a questão fala em vedar a coisificação da pessoa, em tratá-la como objeto, o autor de referência é Kant.

O direito em Kant

Kant separa a doutrina do direito da doutrina da virtude. O direito trata só da liberdade exterior e se contenta com a conformidade da ação à lei, sem exigir o motivo. Por isso o direito pode usar a coação, e a virtude não pode.

Kant define o direito como o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade. A coação jurídica é legítima quando impede um obstáculo à liberdade, porque é um obstáculo ao obstáculo. Para Kant, o único direito inato é a liberdade, na medida em que pode coexistir com a liberdade de todos.

Na justiça penal, Kant defende a teoria retributiva: a pena se aplica porque o criminoso cometeu o crime, e não como meio para outro fim, como intimidar terceiros. Usar o condenado só para dar exemplo aos outros seria tratá-lo apenas como meio. Esse ponto liga a ética de Kant à sua visão da pena.

Na prática, uma empresa decide testar um remédio novo em funcionários sem contar a eles os riscos, porque o teste sairia mais barato. Pela fórmula da humanidade, a empresa trata os funcionários simplesmente como meio, e a conduta é imoral. Pela fórmula da lei universal, ninguém poderia querer que todas as empresas enganassem as pessoas sobre riscos à saúde delas.

Como a banca cobra: a questão troca o imperativo hipotético pelo categórico, tira o "simplesmente" da fórmula da humanidade ou diz que a moral kantiana é heterônoma. A dignidade como valor sem preço aparece ligada a Kant.

Utilitarismo e justiça

Uma cidade tem dinheiro para uma obra só: um parque que vai alegrar milhares de pessoas ou uma rampa de acesso que vai mudar a vida de poucas pessoas com deficiência. O utilitarismo responde somando o bem-estar que cada opção produz e escolhendo a soma maior. A pergunta que a prova faz é se essa soma basta para dizer o que é justo.

Bentham e o princípio da utilidade

O utilitarismo foi formulado pelo inglês Jeremy Bentham, no fim do século XVIII. Para Bentham, a natureza pôs o ser humano sob dois senhores, a dor e o prazer, e a ação correta é a que produz a maior felicidade para o maior número de pessoas. Esse é o princípio da utilidade.

O utilitarismo é uma teoria consequencialista: a ação vale pelo resultado que produz, e não pelo motivo de quem age nem por um dever anterior. É também uma teoria agregativa: ela soma o bem-estar de todos e busca o maior total. Bentham propôs um cálculo felicífico, que mede o prazer e a dor pela intensidade, pela duração, pela certeza e por outros fatores.

Bentham rejeitava a ideia de direitos naturais, que considerava ficções sem base. Para ele, a lei deve ser avaliada pela utilidade que produz, e o legislador deve reformar as leis que não aumentam a felicidade geral. Essa visão fez de Bentham um grande defensor de reformas legais.

Mill

O também inglês John Stuart Mill reformulou o utilitarismo no século XIX. Para Mill, os prazeres não se distinguem só pela quantidade, mas também pela qualidade: os prazeres do intelecto valem mais que os do corpo. Ele resumiu a ideia dizendo que é melhor ser um ser humano insatisfeito que um porco satisfeito.

Mill tratou a justiça como parte da utilidade: as regras de justiça protegem interesses tão importantes para o bem-estar que a sociedade as torna obrigatórias. Na obra Sobre a Liberdade, Mill defendeu o princípio do dano: o único motivo legítimo para limitar a liberdade de alguém contra a vontade dele é evitar dano a outras pessoas.

A crítica ao utilitarismo

A crítica central diz que o utilitarismo não leva a sério a diferença entre as pessoas. Se o que importa é a soma total, a perda grave de uma minoria pode ser compensada pelo pequeno ganho de uma maioria. Em tese, o utilitarismo poderia justificar sacrificar um inocente se isso trouxesse mais felicidade ao total.

Essa crítica é o ponto de partida de John Rawls, que construiu a sua teoria da justiça como alternativa ao utilitarismo. A prova explora essa oposição: para Rawls, a justiça não se mede pelo bem-estar somado.

Na prática, um governo estuda autorizar a tortura de um suspeito para obter informação que pode salvar muitas pessoas. Um utilitarista pode aceitar a medida se a soma de bem-estar for maior. Um kantiano rejeita a medida, porque ela trata o suspeito simplesmente como meio, e um seguidor de Rawls também a rejeita, porque a liberdade básica de cada pessoa não se troca por ganho coletivo.

Como a banca cobra: a questão atribui a Rawls a ideia de maximizar a soma do bem-estar, ou confunde a qualidade dos prazeres de Mill com o cálculo de Bentham. Também aparece o princípio do dano de Mill.

Rawls: justiça como equidade

Imagine que um grupo de pessoas precisa escolher as regras de uma sociedade antes de nascer nela, sem saber se vai nascer rico ou pobre, homem ou mulher, com talento ou sem talento. Cada um escolheria regras que fossem aceitáveis mesmo na pior posição. Esse experimento mental é a base da teoria de John Rawls.

A teoria e o seu objeto

O norte-americano John Rawls publicou Uma Teoria da Justiça em 1971. Ele chama a sua teoria de justiça como equidade (em inglês, justice as fairness). Para Rawls, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, assim como a verdade é a primeira virtude dos sistemas de pensamento.

O objeto da justiça, para Rawls, é a estrutura básica da sociedade, isto é, a forma como as principais instituições (a constituição, a economia, a família) distribuem direitos, deveres e vantagens. Rawls não trata da conduta individual de cada pessoa em cada relação privada. A teoria é contratualista, porque deriva os princípios de um acordo, mas o acordo é hipotético, e não um contrato histórico.

Posição original e véu da ignorância

A posição original é a situação hipotética em que as partes escolhem os princípios de justiça. As partes são racionais e mutuamente desinteressadas, isto é, cada uma busca o melhor para si, sem inveja e sem altruísmo. A posição original faz o papel que o estado de natureza tinha nos contratualistas clássicos.

As partes estão sob o véu da ignorância. Elas não sabem:

• o seu lugar na sociedade, a sua classe e o seu status social;
• os seus talentos naturais, como inteligência e força;
• a sua concepção de bem, isto é, o que valorizam na vida;
• as suas características psicológicas, como a aversão ao risco;
• a geração a que pertencem.

As partes conhecem os fatos gerais sobre a sociedade humana, como as leis da economia e da psicologia. O véu garante a imparcialidade: ninguém pode escolher princípios que favoreçam a sua própria situação, porque ninguém sabe qual é a sua situação.

Nessa incerteza, as partes seguem a regra maximin: escolhem a alternativa cujo pior resultado é o melhor entre os piores resultados possíveis. Elas não arriscam uma sociedade em que a pior posição seja muito ruim, porque podem estar nela.

Os dois princípios de justiça

As partes escolhem dois princípios. O primeiro princípio, da igual liberdade, diz que cada pessoa tem direito igual ao mais amplo sistema de liberdades básicas iguais compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos. As liberdades básicas incluem a liberdade política, a de expressão, a de consciência, a da pessoa e o direito à propriedade pessoal.

O segundo princípio trata das desigualdades sociais e econômicas. Elas devem cumprir duas condições:

• trazer o maior benefício possível aos menos favorecidos, o que se chama princípio da diferença;
• estar ligadas a cargos e posições abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades.

Rawls não exige igualdade total de renda e riqueza. A desigualdade é aceita quando melhora a situação dos menos favorecidos, por exemplo quando um salário maior para médicos atrai pessoas para a profissão e melhora a saúde dos mais pobres. A desigualdade que só aumenta o total, sem beneficiar os menos favorecidos, é injusta.

Prioridade lexical

Os princípios seguem uma ordem lexical, isto é, de prioridade rígida. O primeiro princípio vem antes do segundo: uma liberdade básica não pode ser trocada por vantagem econômica, nem mesmo em favor dos menos favorecidos. Dentro do segundo princípio, a igualdade equitativa de oportunidades vem antes do princípio da diferença.

A prioridade da liberdade é a resposta de Rawls ao utilitarismo. Para o utilitarista, a liberdade de alguns pode ser sacrificada se o total de bem-estar aumentar. Para Rawls, cada pessoa tem uma inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da sociedade como um todo pode anular.

Outros conceitos de Rawls

Os bens primários são as coisas que toda pessoa racional quer, qualquer que seja o seu plano de vida: direitos, liberdades, oportunidades, renda, riqueza e as bases sociais do autorrespeito. A teoria mede a situação dos menos favorecidos pelos bens primários, e não pela felicidade.

O equilíbrio reflexivo é o método de ajustar os princípios gerais e os juízos sobre casos concretos, um a partir do outro, até que fiquem coerentes. Rawls defende também a prioridade do justo sobre o bem: os princípios de justiça limitam as concepções de bem que as pessoas podem buscar.

Na obra O Liberalismo Político, de 1993, Rawls trata do pluralismo razoável, isto é, da existência de várias doutrinas religiosas e filosóficas razoáveis numa sociedade livre. A estabilidade vem de um consenso sobreposto (overlapping consensus): pessoas com doutrinas diferentes aceitam a mesma concepção política de justiça, cada uma por suas razões. A razão pública é o tipo de argumento que todos podem aceitar no debate sobre questões políticas básicas.

Na prática, um país discute se deve proibir um partido de oposição para acelerar o crescimento econômico, que beneficiaria os mais pobres. Pela prioridade lexical, a resposta de Rawls é não: a liberdade política é básica e não se troca por vantagem econômica. Já uma tributação progressiva que financia escolas para os mais pobres é compatível com o princípio da diferença e com a igualdade equitativa de oportunidades.

Como a banca cobra: a questão mistura Rawls com o utilitarismo, inverte a prioridade entre os princípios ou diz que o véu esconde os fatos gerais. Também aparece o princípio da diferença descrito como igualdade total de renda.

Outras concepções de justiça

Além dos autores centrais, a prova cita outras teorias, em geral para que o aluno reconheça o autor pela ideia. Esta parte reúne essas teorias, com a ideia que identifica cada uma.

Para Hans Kelsen, a justiça é um valor relativo. A justiça absoluta é um ideal irracional, que a ciência não pode conhecer, e por isso a ciência do direito não deve julgar se o direito é justo. Kelsen admitia uma preferência pessoal por uma justiça da liberdade, da paz, da democracia e da tolerância, mas como opção pessoal, e não como verdade científica.

O belga Chaïm Perelman separou a justiça formal das fórmulas concretas de justiça. A justiça formal é o princípio de tratar da mesma forma os seres que pertencem à mesma categoria essencial. As fórmulas concretas dizem qual é essa categoria, e Perelman listou seis: a cada um a mesma coisa; segundo os méritos; segundo as obras; segundo as necessidades; segundo a posição; segundo o que a lei lhe atribui.

O norte-americano Robert Nozick criticou Rawls na obra Anarquia, Estado e Utopia, de 1974. Nozick é libertário: defende um Estado mínimo, limitado à proteção contra a força, o furto e a fraude e ao cumprimento dos contratos. A sua teoria da titularidade diz que uma distribuição é justa se cada bem foi adquirido de forma justa, transferido de forma justa ou se a injustiça anterior foi reparada, e não importa o padrão final da distribuição.

Os comunitaristas, como Michael Sandel, Alasdair MacIntyre e Michael Walzer, criticam o liberalismo de Rawls por ver a pessoa como desligada da comunidade. Para eles, a pessoa se forma dentro de uma comunidade e de suas tradições, e a justiça não pode ser separada do bem. Walzer defende as esferas da justiça: cada bem social, como o dinheiro, o cargo, a saúde e a educação, tem a sua esfera e o seu critério próprio de distribuição.

O indiano Amartya Sen propõe olhar para as capacidades, isto é, para o que as pessoas são realmente capazes de ser e fazer. A renda é um meio, e duas pessoas com a mesma renda podem ter liberdades reais muito diferentes, por exemplo se uma delas tem deficiência. Ronald Dworkin, por sua vez, defende a igualdade de recursos e usa a imagem de um leilão inicial em que todos partem com a mesma quantia.

Na prática, Ana tem deficiência e o mesmo salário que o colega Bruno, mas gasta boa parte dele com transporte adaptado. Pela visão de Amartya Sen, Ana e Bruno não estão em situação igual, porque as capacidades reais deles são diferentes. Pela teoria da titularidade de Nozick, a situação é justa se os dois salários foram obtidos por transferências justas.

Como a banca cobra: a questão descreve a ideia central de um autor e pede o nome, ou troca Nozick e Rawls. A justiça formal de Perelman aparece confundida com uma das fórmulas concretas.

Quadros e comparações

A tabela abaixo liga cada autor à sua concepção de justiça.

A tabela abaixo compara as teses sobre a relação entre direito e moral.

A tabela abaixo compara utilitarismo, Kant e Rawls diante da mesma pergunta.

Para decorar

Pegadinhas

Fontes e data

Este tópico não tem norma oficial de referência. O conteúdo segue a teoria geral, a filosofia e a sociologia do direito ensinadas nos cursos de graduação e cobradas em concursos.

Texto conferido em 14/10/2026.