Teoria Geral dos Direitos Humanos

O que mais cai

Do que trata o tópico

Este tópico é a porta de entrada da disciplina de Direitos Humanos. Ele explica o que são os direitos humanos, como eles surgiram, de onde vêm as suas normas, que princípios orientam a sua leitura, quem tem esses direitos e quem deve respeitá-los. Ele explica também como um tratado de direitos humanos entra em vigor, como vale dentro do Brasil e como o Estado limita ou encerra a sua participação nele.

A base constitucional do tópico está nos arts. 1º, 4º e 5º da Constituição Federal. O art. 1º põe a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da República. O art. 4º põe a prevalência dos direitos humanos entre os princípios das relações internacionais. Os §§ 1º a 4º do art. 5º tratam da aplicação imediata, da abertura a direitos de tratados, da força de emenda de certos tratados e do Tribunal Penal Internacional.

Base legal

• Constituição Federal, art. 1º: os fundamentos da República, entre eles a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
• Constituição Federal, art. 4º: os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais, entre eles a prevalência dos direitos humanos.
• Constituição Federal, art. 5º, caput: a igualdade e os titulares dos direitos (brasileiros e estrangeiros residentes no País).
• Constituição Federal, art. 5º, §§ 1º a 4º: aplicação imediata, cláusula de abertura, tratados com força de emenda e submissão ao Tribunal Penal Internacional.
• Constituição Federal, art. 5º, LXVII, e Súmula Vinculante nº 25: a prisão civil do depositário infiel, caso que mostra a hierarquia dos tratados de direitos humanos.

Conteúdo

Conceitos, histórico e gerações dos direitos humanos

Imagine uma pessoa presa sem acusação, sem advogado e sem prazo para sair. Ela não tem a quem recorrer se o próprio Estado que a prendeu decide que nada há de errado. Os direitos humanos nasceram para resolver esse problema: eles são um conjunto mínimo de proteções que toda pessoa tem pelo simples fato de ser humana, e que o Estado deve respeitar mesmo quando a sua lei interna diz outra coisa.

Direitos humanos são os direitos essenciais à vida digna, reconhecidos a todas as pessoas, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião ou condição social. O fundamento desses direitos, para a doutrina majoritária, é a dignidade da pessoa humana, isto é, o valor próprio de cada pessoa, que impede tratá-la como simples meio para um fim. A Constituição brasileira põe a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da República:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

A dignidade aparece como fundamento, e não como objetivo da República. Fundamento é a base sobre a qual o Estado se organiza; objetivo é a meta que ele persegue. A troca entre as duas palavras é uma armadilha comum em prova.

Os demais fundamentos do art. 1º são a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, em cinco incisos. O parágrafo único completa a ideia democrática: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição.

A doutrina distingue três expressões que o iniciante costuma tratar como sinônimas:

• direitos do homem: direitos naturais, que existem antes de qualquer norma escrita e decorrem da própria natureza humana, na visão jusnaturalista;
• direitos humanos: direitos reconhecidos no plano internacional, em tratados, declarações e costumes, que valem para todas as pessoas, independentemente do Estado em que elas estejam;
• direitos fundamentais: direitos reconhecidos e positivados na Constituição de um Estado, com a proteção do direito interno daquele Estado.

A diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais é de plano, e não de conteúdo. O direito à vida, por exemplo, é direito humano quando previsto num tratado e é direito fundamental quando previsto na Constituição. O conteúdo muitas vezes coincide; o que muda é a fonte e o sistema que protege o direito.

O fundamento dos direitos humanos também tem correntes. A corrente jusnaturalista vê nos direitos uma ordem anterior ao Estado. A corrente positivista só reconhece o direito escrito pelo Estado. A corrente historicista vê os direitos como conquistas construídas ao longo da história, e essa visão se liga à característica da historicidade, que explica por que o rol de direitos cresce com o tempo.

O histórico dos direitos humanos costuma ser contado em etapas. Na Antiguidade e na Idade Média já havia ideias de limite ao poder, mas não um sistema de direitos de todas as pessoas. A Magna Carta inglesa limitou o poder do rei em favor dos barões e é lembrada como um antecedente remoto. Na Inglaterra vieram depois a Petição de Direitos, a Lei de Habeas Corpus e a Declaração de Direitos (Bill of Rights), que reforçaram limites ao poder do monarca.

O passo seguinte veio com as revoluções liberais. A Declaração de Direitos da Virgínia e a Declaração de Independência dos Estados Unidos afirmaram direitos inatos da pessoa. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, proclamou a liberdade, a igualdade perante a lei e a propriedade, e é o grande marco dos direitos de liberdade.

O constitucionalismo social trouxe os direitos sociais para as constituições. Os marcos são a Constituição mexicana e a Constituição alemã de Weimar, que previram direitos dos trabalhadores, educação e assistência social. Essa fase responde aos efeitos da industrialização, quando a igualdade formal perante a lei não bastava para quem vivia na miséria.

A internacionalização dos direitos humanos tem três precedentes que a doutrina aponta: o Direito Humanitário, que regula a guerra e protege feridos, prisioneiros e civis; a Liga das Nações, criada depois da Primeira Guerra Mundial para manter a paz; e a Organização Internacional do Trabalho, que criou padrões internacionais de proteção ao trabalhador. Os três mostraram que o modo como um Estado trata as pessoas em seu território pode ser assunto da comunidade internacional.

A consolidação veio depois da Segunda Guerra Mundial. As atrocidades do nazismo mostraram que a lei interna podia servir à destruição de pessoas, e a resposta foi a criação da Organização das Nações Unidas pela Carta da ONU e a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral. A Declaração Universal foi aprovada como resolução, e não como tratado, por isso não passou por ratificação dos Estados.

A Declaração Universal, os dois pactos internacionais (o de direitos civis e políticos e o de direitos econômicos, sociais e culturais) e os seus protocolos formam a chamada Carta Internacional de Direitos Humanos. Os pactos foram aprovados em separado por causa da divisão política da Guerra Fria, mas a doutrina majoritária vê os dois como partes de um mesmo conjunto. A Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena reafirmou, mais tarde, que todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.

A classificação em gerações organiza os direitos pela ordem em que foram reconhecidos e pelo valor que cada grupo protege. A doutrina liga as três primeiras gerações ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.

A primeira geração reúne os direitos civis e políticos, ligados à liberdade. São liberdades negativas, porque exigem que o Estado se abstenha de interferir na vida do indivíduo. Os exemplos estão em vários incisos do art. 5º:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O inciso II é a garantia da legalidade: só a lei pode impor uma conduta ao particular. O inciso IV protege a palavra, mas proíbe o anonimato, porque quem fala responde pelo que fala. O inciso LIV exige um processo justo antes de qualquer perda de liberdade ou de bens.

A segunda geração reúne os direitos econômicos, sociais e culturais, ligados à igualdade. São direitos de prestação, porque exigem do Estado uma ação: oferecer saúde, educação, previdência, assistência e proteção ao trabalho. A igualdade buscada aqui é a igualdade material, que trata de modo diferente quem está em situação diferente, e não só a igualdade formal perante a lei. Os exemplos típicos são os direitos sociais à saúde, à educação e à previdência, que a Constituição trata fora do art. 5º.

A terceira geração reúne os direitos de solidariedade ou fraternidade. Eles têm titularidade coletiva ou difusa, isto é, pertencem a grupos ou a toda a humanidade, e não a uma pessoa determinada. Os exemplos mais citados são:

• o direito à paz;
• o direito ao desenvolvimento;
• o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado;
• o direito à autodeterminação dos povos;
• o direito ao patrimônio comum da humanidade;
• a defesa do consumidor, em parte da doutrina.

O art. 5º traz um desses deveres coletivos: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. O art. 4º, por sua vez, inclui a autodeterminação dos povos e a defesa da paz entre os princípios das relações internacionais. O STF adota a classificação e já qualificou o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de terceira geração, de titularidade coletiva.

A partir da quarta geração, não há consenso. Uma corrente põe na quarta geração os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, ligados à globalização política. Outra corrente põe nela os direitos ligados à biotecnologia e à manipulação do patrimônio genético. Para a quinta geração, uma corrente aponta o direito à paz, retirado da terceira geração, e outra aponta os direitos ligados à realidade virtual e à internet.

A classificação recebe duas críticas que caem em prova. A primeira é que a palavra "geração" sugere que a nova geração substitui a anterior, quando na verdade os direitos se somam; por isso parte da doutrina prefere a palavra dimensões. A segunda é que, no plano internacional, a ordem não foi a mesma: a Organização Internacional do Trabalho protegeu direitos sociais antes que os direitos civis tivessem proteção internacional ampla.

Na prática, considere uma cidade em que a prefeitura proíbe a publicação de um jornal de bairro, deixa faltar vagas na escola pública e autoriza o despejo de esgoto num rio. A censura ao jornal fere um direito de primeira geração, porque o Estado interferiu na liberdade. A falta de vagas fere um direito de segunda geração, porque o Estado deixou de prestar um serviço. O esgoto no rio fere um direito de terceira geração, porque o dano atinge toda a coletividade.

Como a banca cobra: trocando o valor de cada geração (liberdade, igualdade, fraternidade), pondo um documento histórico na geração errada ou tratando direitos humanos e direitos fundamentais como sinônimos.

Fontes, classificação e princípios dos direitos humanos internacionais

Um tratado assinado por dezenas de Estados não resolve tudo. Há regras que obrigam o Estado mesmo sem tratado, há declarações que não são tratados mas orientam os tribunais, e há princípios que dizem como ler todo o conjunto. Esta parte organiza essas fontes e esses princípios.

Fonte é o modo pelo qual a norma jurídica nasce. No direito internacional, a doutrina parte da lista do Estatuto da Corte Internacional de Justiça e reconhece estas fontes:

• os tratados, acordos escritos entre Estados ou organizações internacionais, que obrigam quem os ratifica;
• o costume internacional, prática geral dos Estados aceita como direito, que obriga mesmo quem não assinou tratado sobre o assunto;
• os princípios gerais de direito, comuns aos sistemas jurídicos;
• as decisões judiciais e a doutrina, como meios auxiliares para determinar o conteúdo das regras.

As decisões judiciais e a doutrina são meios auxiliares, e não fontes principais no mesmo plano dos tratados. Parte da doutrina acrescenta os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais.

A doutrina dá destaque a duas categorias. A primeira é o jus cogens, isto é, as normas imperativas de direito internacional geral, aceitas pela comunidade dos Estados como normas que não admitem derrogação. Um tratado que contrarie norma de jus cogens é nulo, e a proibição da tortura, da escravidão e do genocídio são exemplos citados pela doutrina.

A segunda categoria é a soft law, isto é, o conjunto de declarações, resoluções, recomendações e programas de ação que não têm a força obrigatória de um tratado. A soft law orienta a interpretação e pode, com o tempo, virar costume internacional. A doutrina majoritária entende que boa parte da Declaração Universal já tem força de costume internacional, embora ela tenha nascido como resolução.

No Brasil, a Constituição se abre aos direitos que vêm de tratados. Esta é a chamada cláusula de abertura ou cláusula de não tipicidade dos direitos fundamentais:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O § 2º diz que o rol de direitos da Constituição não é fechado. Há direitos que vêm do regime e dos princípios adotados pela Constituição e há direitos que vêm dos tratados em que o Brasil seja parte. A condição "seja parte" importa: o tratado que o Brasil não ratificou não entra por essa porta.

A classificação dos direitos humanos pode seguir vários critérios. Pelo conteúdo, há direitos civis e políticos, de um lado, e direitos econômicos, sociais e culturais, de outro, que correspondem aos dois pactos internacionais da ONU. Pelo sistema de proteção, há o sistema global, da ONU, e os sistemas regionais: o interamericano, o europeu e o africano.

O sistema global e os sistemas regionais não competem entre si; eles se completam. A pessoa pode buscar a proteção do sistema que mais a favorece, desde que cumpra as regras de cada um. O Brasil participa do sistema global e do sistema interamericano.

Pela posição da pessoa diante do Estado, a doutrina usa a teoria dos status:

• status passivo: a pessoa está sujeita aos deveres impostos pelo Estado;
• status negativo: a pessoa tem uma esfera de liberdade em que o Estado não pode interferir;
• status positivo: a pessoa pode exigir do Estado uma prestação;
• status ativo: a pessoa participa da formação da vontade do Estado, como no voto.

Da teoria dos status vem outra classificação dos direitos fundamentais: direitos de defesa (ligados ao status negativo), direitos a prestações (ligados ao status positivo) e direitos de participação (ligados ao status ativo).

Os princípios e as características dos direitos humanos caem muito em prova. A Declaração e Programa de Ação de Viena afirmou que todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. Cada um desses termos tem um sentido próprio:

• universalidade: toda pessoa é titular de direitos humanos pelo simples fato de ser pessoa, em qualquer lugar e sob qualquer Estado;
• indivisibilidade: os direitos formam um todo e não há hierarquia entre direitos civis e políticos e direitos sociais; violar um é atingir o conjunto;
• interdependência: um direito depende do outro para ser exercido de verdade, como o direito ao voto, que pouco vale sem educação e acesso à informação;
• inter-relação: os sistemas e as normas de proteção dialogam e se completam.

A universalidade enfrenta a crítica do relativismo cultural, que diz que cada cultura define os seus próprios valores e que os direitos humanos seriam uma imposição ocidental. A posição adotada em Viena, seguida pela doutrina majoritária, é que as particularidades culturais devem ser levadas em conta, mas o Estado tem o dever de promover e proteger todos os direitos humanos, seja qual for o seu sistema político, econômico e cultural.

Além desses princípios, a doutrina aponta estas características:

• historicidade: os direitos são construídos ao longo da história e o rol cresce com o tempo;
• inalienabilidade: os direitos não podem ser vendidos nem transferidos, porque não têm conteúdo econômico patrimonial;
• irrenunciabilidade: o titular não pode abrir mão do direito, mas pode deixar de exercê-lo num caso concreto;
• imprescritibilidade: o direito não se perde pelo tempo sem uso; a pretensão de reparação patrimonial, porém, pode estar sujeita a prazo. Entendimento do STJ: são imprescritíveis as ações de indenização por danos de perseguição política com violação de direitos fundamentais durante o regime militar;
• relatividade ou limitabilidade: nenhum direito é absoluto, e um direito pode ceder diante de outro no caso concreto;
• inexauribilidade: o rol é aberto e admite novos direitos, como mostra o § 2º do art. 5º;
• proibição do retrocesso: o nível de proteção já alcançado não pode ser suprimido sem uma medida que o compense.

A relatividade tem uma ressalva que a doutrina repete. Alguns direitos são apontados como absolutos ou quase absolutos, como a proibição da tortura, porque não admitem exceção nem em situação de emergência. A Constituição diz que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sem prever exceção.

A proibição do retrocesso, também chamada de efeito cliquet, não congela a lei. O legislador pode mudar a regra de um direito social, desde que mantenha o núcleo essencial do direito ou crie uma medida que compense a perda. O que é vedado é a supressão pura e simples de um nível de proteção já alcançado.

Na prática, um município corta todo o transporte escolar das crianças da zona rural sem oferecer outra solução. A medida atinge o direito à educação, de segunda geração, e também a liberdade de locomoção e a igualdade, o que mostra a interdependência. A supressão sem compensação também esbarra na proibição do retrocesso.

Como a banca cobra: trocando o sentido de universalidade, indivisibilidade e interdependência, dizendo que há hierarquia entre os grupos de direitos ou pondo a soft law e a doutrina no mesmo plano dos tratados.

Normas de interpretação e aplicabilidade

Duas normas podem tratar do mesmo direito de modos diferentes. Um tratado pode proteger mais do que a lei interna, ou a lei interna pode proteger mais do que o tratado. As normas de interpretação dizem ao juiz e ao administrador qual regra aplicar e como ler cada uma delas.

O princípio central é o pro homine, também chamado de pro persona. Ele manda escolher, entre as normas e as interpretações possíveis, a que mais protege a pessoa. Ele tem duas faces:

• a primazia da norma mais favorável: se duas normas regulam o mesmo direito, vale a que protege mais, seja ela interna ou internacional;
• a interpretação mais protetiva: se uma mesma norma admite dois sentidos, vale o que amplia o direito, e a restrição a um direito se interpreta de modo estrito.

O pro homine afasta o critério puramente hierárquico. Num conflito comum, a norma superior prevalece sobre a inferior; em direitos humanos, a norma que prevalece é a mais favorável à pessoa, ainda que esteja num plano inferior. A Constituição reforça essa leitura ao pôr a prevalência dos direitos humanos entre os princípios das relações internacionais do Brasil:

II - prevalência dos direitos humanos;

A doutrina aponta outros critérios de interpretação dos tratados de direitos humanos:

• interpretação evolutiva: o tratado é um instrumento vivo e deve ser lido conforme as condições do tempo presente;
• efeito útil: a interpretação deve dar à norma o maior alcance prático possível, e não a deixar sem efeito;
• interpretação autônoma: os termos do tratado têm sentido próprio, que não depende do sentido que a lei de cada Estado dá a eles;
• máxima efetividade: entre os sentidos possíveis, prefere-se o que dá mais eficácia ao direito.

A margem de apreciação é uma ideia usada pela Corte Europeia de Direitos Humanos: em temas sensíveis, o tribunal internacional deixa ao Estado algum espaço para decidir segundo a sua realidade. A doutrina majoritária aponta que o sistema interamericano é mais resistente a essa ideia, porque ela pode enfraquecer a universalidade.

A aplicabilidade diz quando a norma produz efeitos. A Constituição tem regra expressa:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O § 1º diz que o direito fundamental não espera lei para valer. O juiz e o administrador aplicam a norma desde logo, e a falta de regulamentação não serve de desculpa para negar o direito. Para isso a Constituição oferece remédios: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

A doutrina majoritária lê o § 1º como um mandado de otimização, isto é, uma ordem para dar ao direito a maior eficácia possível. Isso não apaga a diferença entre as normas: algumas precisam de lei ou de política pública para produzir todos os efeitos, como certos direitos sociais. Mesmo nesses casos, a norma tem efeito mínimo, porque impede o Estado de agir contra ela e orienta a interpretação.

No plano internacional, a doutrina distingue o tratado autoexecutável (self-executing), que pode ser aplicado pelo juiz sem norma interna adicional, do tratado não autoexecutável, que depende de lei ou de medida do Estado para ser cumprido. Os tratados de direitos humanos tendem a ser autoexecutáveis nas partes que preveem direitos individuais.

A hierarquia dos tratados no Brasil cai muito em prova e decide qual norma prevalece num conflito. A Constituição criou um rito especial para dar aos tratados de direitos humanos força de emenda:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O § 3º exige três condições somadas: o tratado tem de ser sobre direitos humanos, tem de ser votado em cada Casa do Congresso em dois turnos e tem de ter três quintos dos votos dos membros de cada Casa. O quórum e os turnos são os mesmos de uma emenda constitucional, e por isso o resultado é a equivalência à emenda. A palavra "equivalentes" importa: o tratado não vira emenda formalmente, mas passa a ter a mesma força.

E os tratados de direitos humanos que não passaram por esse rito? O STF fixou que eles têm status supralegal: ficam abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária. A lei ordinária que contrarie esse tratado perde a eficácia, seja ela anterior ou posterior a ele.

O caso que levou o STF a essa posição foi a prisão civil do depositário infiel. A Constituição diz:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

O texto constitucional admite duas exceções: o devedor de alimentos e o depositário infiel. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil, só admite a prisão civil do devedor de alimentos. Como o tratado é supralegal, ele paralisou a eficácia das leis que regulavam a prisão do depositário infiel, e o STF editou a Súmula Vinculante nº 25: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito." [2]

A Constituição não foi revogada pelo tratado: o texto do inciso LXVII continua igual. O que ocorreu é que a prisão do depositário infiel ficou sem lei que a discipline, porque a lei inferior ao tratado não pode contrariá-lo. A prisão do devedor de alimentos continua possível.

O quadro final da hierarquia, segundo o STF, é este:

• tratado de direitos humanos aprovado pelo rito do § 3º: equivalente à emenda constitucional;
• tratado de direitos humanos aprovado sem esse rito: supralegal;
• tratado que não versa sobre direitos humanos: equivalente à lei ordinária.

Dessa hierarquia nasce o controle de convencionalidade, isto é, a verificação de que a lei interna é compatível com os tratados de direitos humanos. A doutrina majoritária diz que todo juiz faz esse controle no caso concreto, inclusive de ofício. Quando o tratado tem força de emenda, ele também serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Na prática, um juiz recebe pedido de prisão de um empresário que, como depositário judicial, sumiu com os bens penhorados. O juiz não pode decretar a prisão civil, porque a Súmula Vinculante nº 25 a proíbe em qualquer modalidade de depósito. [2] Se o mesmo empresário deve pensão alimentícia e deixa de pagar de forma voluntária e inescusável, a prisão civil por essa dívida continua admitida.

Como a banca cobra: trocando três quintos por outro quórum, dizendo que todo tratado de direitos humanos equivale à emenda ou que a Constituição foi revogada no caso do depositário infiel.

Titulares, obrigados e obrigações positivas e negativas

Todo direito tem um lado ativo e um lado passivo: alguém pode exigir e alguém deve cumprir. Em direitos humanos, o titular é a pessoa, e o obrigado principal é o Estado. Esta parte mostra quem está em cada lado e que tipo de dever o Estado tem.

O titular dos direitos humanos é toda pessoa humana, pela universalidade. No plano internacional não importa a nacionalidade: o estrangeiro, o apátrida (pessoa sem nacionalidade) e o refugiado têm direitos humanos. A Convenção Americana diz que, para os seus fins, pessoa é todo ser humano.

A Constituição usa uma fórmula que exige atenção:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A letra do caput fala em "brasileiros e estrangeiros residentes no País". O STF não lê essa fórmula de modo restritivo: o estrangeiro não residente, como o turista ou o estrangeiro em trânsito, também é titular dos direitos fundamentais, e pode, por exemplo, impetrar habeas corpus. A leitura restritiva contrariaria a universalidade e a própria abertura do art. 5º, § 2º.

Alguns direitos, porém, a própria Constituição reserva a certas pessoas. A ação popular cabe a qualquer cidadão, e não a qualquer pessoa:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Cidadão, aqui, é quem está no gozo dos direitos políticos, ligado ao status ativo. Outro exemplo de direito com titular restrito é a proteção contra extradição: nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

A pessoa jurídica também é titular de direitos fundamentais no direito brasileiro, nos direitos compatíveis com a sua natureza, como a propriedade, o sigilo, a honra objetiva e o devido processo. O STJ entende que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. No sistema interamericano a regra é outra: como pessoa é todo ser humano, a pessoa jurídica não é, em regra, titular de direitos na Convenção Americana.

Os direitos de terceira geração têm titulares coletivos ou difusos: povos, comunidades e a própria humanidade. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

O obrigado principal é o Estado. No plano internacional, quem responde é o Estado como um todo, qualquer que seja o órgão ou o ente que violou o direito: Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, União, estado-membro ou município. A doutrina majoritária diz que o Estado federal não pode alegar a sua organização interna para fugir da responsabilidade internacional.

A doutrina divide os deveres do Estado em três tipos de obrigação:

• respeitar: o Estado não pode violar o direito por ato próprio, como torturar ou censurar;
• proteger: o Estado deve impedir que terceiros, inclusive particulares, violem o direito, e deve punir a violação;
• realizar (ou promover, ou cumprir): o Estado deve criar as condições para o exercício do direito, com leis, serviços e políticas públicas.

A obrigação de respeitar é sobretudo negativa: o Estado cumpre o dever ao se abster. As obrigações de proteger e de realizar são sobretudo positivas: o Estado cumpre o dever ao agir. A doutrina majoritária afirma que todo direito gera obrigações dos dois tipos.

A divisão "direitos civis geram obrigação negativa e direitos sociais geram obrigação positiva" é simplificação que a doutrina rejeita. O direito ao devido processo, de primeira geração, exige juízes, defensores e prisões dignas, o que custa dinheiro. A Constituição mostra isso: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, e o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. O direito à saúde, de segunda geração, também gera obrigação negativa: o Estado não pode fechar um hospital de modo arbitrário.

A Constituição também impõe ao Estado o dever de punir e de indenizar. A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Os direitos humanos nasceram para proteger a pessoa do Estado. Essa relação Estado-pessoa é a eficácia vertical, porque o Estado está acima do particular. A doutrina e os tribunais reconhecem também a eficácia horizontal: os direitos fundamentais valem nas relações entre particulares, como entre um clube e seu associado ou entre uma empresa e seu cliente.

Há duas teorias principais sobre a eficácia horizontal. A teoria da eficácia indireta diz que os direitos chegam às relações privadas por meio da lei e das cláusulas gerais do direito civil. A teoria da eficácia direta diz que os direitos se aplicam às relações privadas mesmo sem lei intermediária.

O STF admite a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. O tribunal já entendeu que uma associação privada não pode excluir um associado sem lhe garantir a ampla defesa. Parte da doutrina fala ainda em eficácia diagonal, para relações entre particulares desiguais, como a relação de emprego, em que um lado tem poder muito maior que o outro.

Na prática, uma empresa de segurança privada mantém um funcionário detido numa sala até que ele assine uma confissão. Um particular violou a liberdade e a integridade de outro, o que mostra a eficácia horizontal. Se a polícia sabia do caso e nada fez, o Estado violou também a obrigação de proteger, e pode responder por isso no plano internacional.

Como a banca cobra: lendo de modo literal o "estrangeiros residentes" do caput, dizendo que só o Estado está vinculado ou ligando cada geração a um só tipo de obrigação.

Vigência, eficácia, reservas e denúncias

Um tratado de direitos humanos não obriga um Estado só porque foi assinado. Ele passa por fases até entrar em vigor no plano internacional e, no Brasil, por outras fases até valer no plano interno. Depois de vigente, o Estado pode limitar a sua participação por meio de reservas ou deixar o tratado por meio da denúncia.

A vigência internacional é o momento em que o tratado passa a obrigar os Estados entre si. Cada tratado fixa as suas condições, em regra um número mínimo de ratificações e um prazo depois do depósito do último instrumento necessário. A vigência interna é o momento em que o tratado passa a valer dentro do Brasil, para juízes, administradores e particulares.

No Brasil, a doutrina descreve o ciclo de incorporação em fases:

• negociação e assinatura: o Presidente da República, ou quem ele autorize, negocia e assina o tratado; a assinatura, em regra, não obriga o Estado a cumprir o tratado;
• aprovação pelo Congresso Nacional: o Congresso aprova o tratado por decreto legislativo, e pode adotar o rito especial do § 3º se o tratado for de direitos humanos;
• ratificação: o Presidente confirma, no plano internacional, que o Brasil se obriga ao tratado, pelo depósito ou pela troca do instrumento de ratificação;
• promulgação e publicação: o Presidente edita o decreto de promulgação, publicado no Diário Oficial, e o tratado passa a valer no plano interno.

A ratificação é ato do Presidente, mas ele só pode ratificar depois da aprovação do Congresso. O Congresso aprova, mas não ratifica. O STF entende que o tratado só produz efeitos no plano interno depois do decreto presidencial de promulgação, que completa o ciclo de incorporação.

O ciclo segue a mesma ordem para o tratado de direitos humanos aprovado pelo rito do § 3º. A diferença está na votação no Congresso, que segue o quórum de três quintos e os dois turnos em cada Casa. A adesão é a forma de entrar num tratado que o Estado não assinou na fase de negociação; ela tem o efeito da ratificação.

A Constituição tem uma regra própria sobre o Tribunal Penal Internacional:

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

A submissão do § 4º tem uma condição: o Brasil ter manifestado adesão à criação do tribunal. A doutrina majoritária lembra que o Tribunal Penal Internacional atua de modo complementar: ele só julga quando o Estado não quer ou não pode julgar de verdade os crimes graves de sua competência. O tribunal julga pessoas, e não Estados.

A reserva é a declaração unilateral feita pelo Estado ao assinar, ratificar ou aderir a um tratado, pela qual ele pretende excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a si. A reserva permite que mais Estados entrem no tratado, porque cada um pode afastar o ponto que não aceita.

A reserva tem limites que a doutrina extrai da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:

• o tratado pode proibir reservas, e então nenhuma é aceita;
• o tratado pode permitir só certas reservas, e então as outras não são aceitas;
• a reserva não pode ser incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

A reserva pode ser retirada a qualquer tempo, porque a retirada amplia a proteção. A declaração interpretativa não é reserva: nela o Estado só diz como entende uma cláusula, sem excluir nem modificar o efeito dela.

Nos tratados de direitos humanos, o limite do objeto e da finalidade pesa mais. Uma reserva que esvazie o núcleo de um direito, como a que permita a tortura em certos casos, é incompatível com o tratado. Alguns tratados proíbem qualquer reserva; a doutrina cita o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, como exemplo.

No Brasil, o Congresso pode aprovar o tratado com ressalvas, que viram reservas na ratificação. O Presidente pode também fazer a reserva ao ratificar. A doutrina majoritária entende que, se o Congresso aprovou o tratado com reserva, o Presidente não pode ratificá-lo sem ela.

A denúncia é o ato unilateral pelo qual o Estado comunica que deixa de ser parte de um tratado. Ela é o contrário da ratificação: o Estado entra pela ratificação e sai pela denúncia. Em regra, o próprio tratado diz se admite denúncia e em que prazo ela produz efeitos.

A denúncia produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não apaga as violações cometidas enquanto o Estado era parte do tratado, e o Estado continua a responder por elas. A doutrina majoritária aponta ainda que alguns tratados de direitos humanos, que não preveem denúncia, não admitem a saída do Estado.

No Brasil, o tema da denúncia foi decidido pelo STF. Entendimento do STF: a denúncia, pelo Presidente da República, de tratado aprovado pelo Congresso Nacional exige a aprovação do Congresso. A razão é que o tratado só entrou no direito interno com a aprovação do Congresso. A regra vale para o futuro e mantém as denúncias feitas antes da decisão.

Para o tratado de direitos humanos com força de emenda, aprovado pelo rito do § 3º, parte da doutrina vai além da regra do STF e entende que a denúncia não é possível, porque os direitos que ele traz seriam protegidos como cláusula pétrea. Outra parte admite a denúncia, desde que aprovada pelo Congresso com o mesmo quórum da aprovação. O ponto é de doutrina e não tem resposta fechada na lei.

Na prática, o Estado de um país vizinho ratifica um tratado contra a tortura com uma reserva que exclui da proteção os presos acusados de terrorismo. A reserva esvazia o núcleo do tratado, por isso é incompatível com o objeto e a finalidade dele. Se esse Estado depois denuncia o tratado, a denúncia só vale para o futuro, e as torturas praticadas enquanto ele era parte continuam a gerar responsabilidade.

Como a banca cobra: dizendo que o Congresso ratifica o tratado, dando efeito retroativo à denúncia ou confundindo reserva com declaração interpretativa.

Quadros e comparações

A tabela compara as gerações de direitos pelo valor, pelo tipo de dever do Estado e pelos exemplos.

A tabela compara a hierarquia dos tratados no Brasil, segundo a Constituição e o STF.

A tabela compara os três tipos de obrigação do Estado.

A tabela compara a reserva, a declaração interpretativa e a denúncia.

Para decorar

Pegadinhas

Súmulas vinculantes

Súmula Vinculante nº 25: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito." [2]

A súmula aplica a tese de que os tratados de direitos humanos aprovados sem o rito do § 3º são supralegais. A Convenção Americana só admite a prisão civil do devedor de alimentos, e por isso as leis que regulavam a prisão do depositário infiel perderam a eficácia.

Fontes e data

• [1] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, arts. 1º, 4º e 5º.
• [2] Súmula Vinculante nº 25.

Texto conferido com a lei em 14/10/2026.